2OO4年11月14日女八字(2014年11月4日出生是什么命)

一夜奈良山 2023-09-20 03:54:36 网友上传

【以案释法】非法吸收公众存款罪的认定与管辖权异议

【案情简介】

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2010年至2013年期间，被告人何某某、梁某某以北京某投资管理有限公司的名义，在本市西城区等地通过公开向社会宣传，以投资期货、投资白酒等为由，承诺高额收益及保本付息，向社会公众非法集资共计人民币600余万元。被告人何某某为北京某投资管理有限公司(以下简称北京某投资公司)实际负责人，领导公司员工向社会公众非法集资合计人民币600余万元，被告人梁某某为业务部负责人，其个人及团队向社会公众非法集资合计人民币600余万元。2018年4月10日民警在本市朝阳区将被告人何某某抓获；2018年5月24日被告人梁某某到西城分局经侦支队投案自首。

此前，2014年11月4日，被告人何某某因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局锦江分局刑事拘留，同年12月5日执行逮捕；2016年11月9日成都市锦江区人民法院作出（2015）锦江刑初字第693号刑事判决书，判决认定被告人何某某犯集资罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100000元。何某某不服，向成都市中级人民法院提出上诉。2017年12月20日四川省成都市中级人民法院作出（2016）川01刑终1119号刑事判决书，判决：撤销一审判决第一项，即被告人何某某犯集资罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100000元；被告人何某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金50000元。2018年2月3日何某某刑满释放。

成都市中院终审判决认定，何某某在明知他人报案的情况下仍在现场等待，被抓捕时无抗拒行为，且到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

【代理意见】

一、提出管辖权异议

辩护人认为，西城区人民法院对本案没有刑事管辖权，于是提出管辖权异议。具体理由如下：

被告人何某某于2007年11月6日在北京成立北京某投资管理有限公司（以下简称北京某投资公司），于2012年4月28日在成都成立成都某投资管理有限公司（以下简称成都某投资公司），何某某亲自担任两公司的法定代表人，并主持两公司分别在两地实际开展经营业务，且两公司之间有资金往来。

何某某因涉嫌非法吸收公众存款罪，已于2014年11月4日被成都市公安局锦江分局刑事拘留，后被逮捕；2015年9月14日经锦江区人民检察院审查，向锦江区人民法院提起公诉；2016年11月9日一审宣判后，被告人何某某不服提出上诉；经成都市人民检察院审查并出庭，成都市中级人民法院于2017年12月20日作出终审判决：何某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金50000元。2018年2月3日，何某某刑满释放。（下文对上述过程简称为“第一次审判期间”。）

第一次审判期间，何某某向侦查机关如实供述了自己的全部犯罪行为，包括北京某投资公司所从事的经营相关情况，但警方未追究该公司经营存在的可能涉嫌非法吸收公众存款的行为。锦江区和成都市两级人民检察院和两级人民法院均不认为何某某作为法定代表人和实际经营人的北京某投资公司的经营行为涉嫌违法犯罪而需要给予追究刑事责任。

同样是在第一次审判期间，北京市公安局西城分局经侦犯罪侦查大队于2015年6月13日接到投资人报案，并于2015年8月12日作出立案决定书，决定对北京某投资公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。这时，何某某已被成都市公安局锦江分局刑事拘留，且锦江区人民检察院尚未对本案提起公诉。两地公安和司法机关没有对何某某及北京某投资公司、成都某投资公司的案件信息进行必要的信息比对，也没有对案件的管辖进行有效地沟通、确定管辖，更谈不上移交案件线索了。其行为违反刑事诉讼法第26条、人民检察院刑事诉讼规则第17条和公安机关办理刑事案件程序规定第18条的相关规定。

辩护人认为，被告人何某某在第一次审判期间如实供述了自己的罪行，由于成都和北京两地公安司法机关自身的原因导致案件未合并审理，致使成都市中院作出的有效判决未认定何某某在北京某投资公司经营期间的违法犯罪问题，不能将此错误产生的不利后果转嫁到被告人何某某身上。如果贵院认为何某某及北京某投资公司涉嫌构成非法吸收公众存款，应当属于《刑诉法》第253条第一项“(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的;”的情形，可建议成都市中级人民法院按照审判监督程序对本案重新审判。因此，贵院不具有本案的刑事管辖权，应当依据最高法司法解释第181条规定，将本案退回西城区人民检察院。

辩护人认为，如果贵院将何某某经营北京某投资公司涉嫌非法吸收公众存款的行为单独作为一个案件审理，是违反法律规定的。

第一，违反一事不再理原则。

公安司法机关不应对同一个人的一件事进行两次刑事追诉和审判。被告人何某某在四川接受司法机关调查时已对北京的相关情况进行了供述，刑事判决书也显示，当地司法机关是掌握何某某在北京某投资公司经营的相关情况的。成都市和锦江区公安司法机关已经对是否追究何某某这部分行为的刑事责任进行审查、给予了法律评价，通过起诉书和判决书可知，他们均未对这部分行为给予刑事追诉。因此，不应再由北京的公安司法机关对此事件再次进行立案追诉和审判。

至于为何没有立案追诉，只要不是由于被告人故意隐瞒真相，逃避刑事追诉的原因造成的，就不能将最终导致的不利后果，由被告人承担。更何况，本案很明显是由于司法机关的原因造成的。成都两级公安司法机关掌握案件线索、甚至掌握很多证据却对案件没有进行追查、审查，北京警方进行了刑事立案，但未依法移交成都警方侦办，其自身存在的问题是非常明显的。至于生效判决确有错误的，可通过审判监督程序重新审判，但不能由另外一个司法系统单独再审一次。

第二，在第一次审判中，被告人何某某有自首情节、返还投资款行为，如果贵院另案审理，何某某则丧失这些重大法定、酌定从轻、减轻情节，严重侵犯被告人的合法权益。

第三，将同一个案件，分两次追诉，最终的刑期必然重于一审审判的结果，罪责刑相适应原则。

何某某在北京和成都涉嫌非吸的金额均超过100万，作为两个案件审理，每个案件的法定刑均在三年以上，即便都判三年，被告人也要服刑六年。但是，如果是一个案件，数百亿元的非吸案件最高刑期也不过10年有期徒刑，一个700万元的非吸案件，肯定判不到六年有期徒刑，更何况何某某还具有自首和退赔的从轻、减轻情节。因此，如果贵院继续审理本案，必将造成量刑畸重，罚不当罪，将严重侵犯被告人的诉讼权利和其他合法权益。

第四，虽然，北京某投资公司和成都某投资公司有不同的业务人员，但是，法定代表人和实际控制人都是何某某，都是主犯，也有相同的经营项目，涉嫌犯罪的性质也相同，两个公司之间还有经济往来。无论成都还是贵院都不是追究公司单位犯罪，而是自然人犯罪。不能因为，两个公司分别独立经营，就认定是两个行为。

综上，恳请贵院将本案退回人民检察院。

二、撤回管辖权异议，争取到法院将附条件地认定被告人具有自首情节

递交管辖权异议之后，西城区人民检察院提出强烈反对，坚持认为西城区人民法院对本案具有管辖权。承办法官经请示北京市高院立案庭后表示，被告人多地实施非法吸收公众存款行为，各地均具有管辖权，但一案审结之后，另案移送提起再审没有先例。承办法官表示，请公诉人立即向成都市两级法院补充调取被告人何某某在侦查阶段所做的供述，如果证实何某某当时在供述中就已如实供述其在北京也从事吸收公众存款的事实，那么，法院可以认定何某某在本案中也构成自首，依法减轻处罚，在量刑时，使此次判处的刑期与成都市中院判处的刑期之和，与同类非法吸收公众存款罪判处的刑罚轻重相当。

辩护人认为，提出管辖权异议是针对本案特殊情况采取的辩护手段，不是目的。既然法官表态，能够对何某某减轻处罚，即便作为两个案件审理，但合并刑期相当于一次审理所判处的刑罚轻重，辩护目标已初步实现。因此，辩护人在正式开庭之前，撤回了管辖权异议申请书。

三、一审辩护意见

在解决了管辖权问题之后，辩护人按时出席本案的法庭审理，依法为何某某涉嫌非法吸收公众存款案提出如下辩护意见。

（一）部分涉案金额不应认定为非法吸收公众存款

1.公诉人指控全某某以现金形式投资的3万元，事实不清、证据不足，不应计入非法吸收公众存款金额。

公诉人认为全某某以现金形式向涉案公司投资的3万元，没有得到证人梁某某的佐证，也没有银行系统到达转款记录，何某某作为公司法人更是没有直接接触，而只有她的证言，证据明显不够充足。因此，不应将此这3万元计入犯罪金额之中。

2.何某某对杨某某打入期货账户的40万元进行期货买卖交易是委托代客交易行为，而并非吸收公众存款行为，该款不应计入犯罪金额中。

第一，这40万元是直接存入杨某某在期货公司设立的个人期货账户中，并没有转入北京某投资公司，该行为这不符合非法吸收公众存款最基本的要求，即吸收存款行为。

第二，何某某或者北京某投资公司不能将这40万元提现用于杨某某期货账户内交易以外的其他用途，该笔资金始终在杨某某最终控制之下。

杨某某设立的期货账户在交易操作和资金提现操作上分别设置了不同的密码。何某某本人及其公司只掌握交易密码，有权限进行期货买卖交易，但是并不掌握资金提现的密码，无权、无法将投资期货账户内的钱拿出来放到自己账户随意处置。因此，何某某及其公司并未享有这40万元的所有权，这些钱仍在投资人实际控制之下。不能认定为何某某吸收的公众存款。

（二）何某某主观恶性不深，存在违法性认识错误

何某某在实施涉案行为时，并未意识到自己的行为可能存在刑事法律风险，当他在2012年后期咨询法律专业人士之后，认为公司可能存在刑事犯罪风险，于是立即主动叫停了相关投资项目，终止了投资协议，并积极与投资人面对面协商如何返还投资款，制定了一系列还款计划。截至2014年11月何某某被警方采取强制措施之日，何某某没有逃匿、更换电话、拒绝来电，始终与投资者保持联络。包括此次何某某被北京警方抓获，也是在何某某刚刚在四川刑满释放之后，主动到北京继续与北京的投资人协商返还投资款的过程中抓获的。

由此可见，何某某虽然实施了非法吸收公众存款的行为，但是当其认识到自己涉嫌犯罪后能主动停止继续实施犯罪行为，在面临投资失败之后，没有逃避责任，而选择承担责任，并尽可能挽回投资人的经济损失，其主观恶性与同类案件相比明显较小。

（三）应当认定何某某具有自首情节

何某某2012年终止投资项目之后，一直忙于和投资人协商解决返还投资款的问题。2014年11月4日在与投资人见面协商过程中，明知投资人报警而在现场等候，最终被到场的公安民警带走调查。在成都市锦江区人民法院和成都市中级人民法院的刑事判决书中均认定何某某系投案自首，具有自首情节。

据何某某本案庭审供述，其在成都市公安局锦江分局接受讯问时不仅如实供述了他在四川开展投资项目的相关情况，与此同时也如实供述了北京某投资公司在北京开展非法吸收公众存款行为的相关情况。成都市中级人民法院对何某某的终审刑事判决也可以证明，当地司法机关是掌握北京某投资公司的相关情况的。

虽然，北京某投资公司和成都某投资公司有不同业务人员和投资人，但是，两公司的法定代表人和实际控制人都是何某某，都是主犯，也有相同的经营项目，涉嫌犯罪的性质也相同，而且两个公司之间还有经济往来。

因此，应当认定何某某在本案中具有自首情节。

（四）北京某投资公司是单位犯罪

何某某本人在期货投资领域有丰富的实践经验，长期从事投融资领域的培训、咨询工作，现在在金融界等知名媒体上仍看到何某某录制的教学课件。何某某正是基于自己的这一专业特长而专门成立了北京某投资公司，而不是专门为了从事犯罪行为设立的公司，除了涉案的投资项目外，何某某还为其他公司、媒体提供投资咨询、培训等经营服务。因此，本案应认定为单位犯罪。

（五）何某某认罪态度好，具有退赃退赔情节

被告人何某某对涉嫌非法吸收公众存款的行为供认不讳，当庭也表示认罪服法。根据在案证据显示，北京投资人的投资款也有将近26%得到了退还。

综上所述，辩护人建议：合议庭在量刑时对何某某减轻处罚。

【判决结果】

根据被告人何某某、梁某某犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：

一、被告人何某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。

刑期自2018年4月10日起至2019年10月9日止。在本案一审宣判的两个半月后，被告人何某某在西城区看守所服刑期满予以释放。

【裁判文书】

2019年7月24日，北京市西城区人民法院作出（2019）京0102刑初83号刑事判决书。法院认为，对于被告人何某某及其辩护人提出投资人全某某以现金形式投资3万元，没有其他证据佐证，不能计算入犯罪数额，杨某某存入期货账户的40万元是委托代理交易行为，而非吸收公众存款行为，不应计入犯罪金额的辩解和辩护意见。经查，被告人何某某、梁某某为了达到使用杨某某资金的目的，签订资产委托管理合同，合同到期后保证杨某某资金不低于110%，虽资金未全部入该公司账户，但杨某某钱款存入账户由该公司掌握，账户内资金由该公司使用，并保证收益，被告人何某某、梁某某非法吸收杨某某资金的事实存在；投资人全某某的投资金额在案有投资合同、协议及收据予以证实，因此，上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

对于被告人何某某的辩护人提出北京某投资公司有其他经营行为，不是为了犯罪而设立，本案应认定为单位犯罪的辩护意见。经查，虽然本案被告人何某某以公司名义从事非法集资活动，但鉴于该公司业务主要从事非法集资活动，故应以自然人身份对所参与实施的非法集资活动承担刑事责任，上述辩护意见不能成立，本院不予采信。

对于被告人何某某的辩护人提出被告人何某某主观恶性不深，认识到公司存在刑事犯罪风险后主动叫停了相关投资项目，终止了投资协议，制定还款计划，2014年被成都警方查获时具有自首行为，本案审理时亦应认定自首情节，已有部分赃款退还，建议对被告人何某某减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

本院认为，被告人何某某、梁某某以“委托理财”的方式，非法变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱了金融秩序，侵犯了国家金融管理制度，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人何某某、梁某某犯非法吸收公众存款罪罪名成立。被告人何某某、梁某某自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法对其减轻处罚。被告人梁某某积极退还违法所得，酌情对其从轻处罚。

【案例评析】

一、非法吸收公众存款罪的罪状及刑罚

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

二、自首的法律后果

《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

对于具有自首情节的被告人，法院有权在法定量刑幅度范围内从轻处罚，也有权突破法定量刑幅度低于最低刑期减轻处罚。本案被告人何某某在北京是被警方现场抓获的，无自动投案情节，如果仅局限于本案中去找辩点，无法构成自首。本案中，法院不仅认定被告人构成自首，而且更高兴的是，法院给了被告人更大幅度的从宽处罚——法定刑以下减轻处罚。

【结语和建议】

一、不忘辩护初心，牢记辩护使命

根据《刑事诉讼法》规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。这是律师开展一系列辩护工作的初心和使命，辩护工作要围绕这一目标具体展开。

二、管辖权是程序性事项当中非常重要的一项权利

这个问题没有定论，后续程序都将待定。因此，律师在确定采取管辖权异议策略之后，一定要提前与检法承办人及时沟通、交换意见，协商解决方案，在谈判中为当事人争取有利条件。

三、理财有风险、投资须谨慎

投资理财之前，首先，一定要核实投资公司的真实身份，它是金融机构还是非金融机构，是国有企业还是民营企业；其次，企业仅仅是一家企业，无论自己吹嘘多么有背景（往往对外吹嘘“央企背景”，有明星、公众人物甚至政府站台背书），他也仅仅是市场主体的一部分，从事的是一种商业行为，投资经营和回报率水平必须符合基本的市场规律和相关准则。天上不会掉馅儿饼，如果投资回报率畸高，一定是存在法律风险的，投资者一定要提供警惕。第三，切勿心存侥幸心理，赌自己在平台崩盘之前能全身而退。