八字2013年7月15(2013年7月15日是什么命阳历)

梁根林：刑事影响力案件引发的思考与检讨

来源：《清华法学》2019年第6期。

作者：梁根林，北京大学法学院教授。

一、引言

　　中央十八届四中全会于2014年10月23日通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），以政治纲领与执政方略的形式，就全面推进依法治国进行了总体部署和全面规划，确立了“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全面守法，促进国家治理体系和治理能力现代化”的总体目标。《决定》强调“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，要求“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施”，“保证公正司法，提高司法公信力”，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。《决定》对法治中国建设的蓝图设计与愿景规划，不仅对我国社会主义法治建设具有全局性指导意义，而且是贯彻罪刑法定原则、推进中国刑事法治进程的根本行动指南。

　　然而，在我们对法治中国建设的宏伟蓝图充满憧憬的同时，必须直面的现实之一却是，过去一段时间以来，我国一些地方的刑事司法不同程度地陷入了个案正义困境之中。一方面，诸如“代购案”（陆勇为白血病友代购印度抗癌药触犯销售假药罪案）、“气枪案”（刘大蔚网购作玩具触犯走私武器罪案、赵春华摆气球射击摊触犯非法持有罪案）、“两只鹦鹉案”（王鹏出售两只鹦鹉触犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪案）、“三株兰草案”（秦运换采摘兰草触犯非法采伐国家重点保护植物罪案）、“玉米案”（王力军无证收购玉米触犯非法经营罪案）、“马戏团案”（马戏团团主李荣庆、李瑞生跨省运输马戏团表演动物触犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪案）、“辱母杀人案”（于欢杀死、伤害多名辱母者触犯故意伤害罪案）、“鸿茅药酒案”（谭秦东在网络上发帖“吐槽”鸿茅药酒为“来自天堂的毒药”触犯损害商品声誉罪案）等关系底层群众命运、背离生活经验与公众期待的刑事个案不断出现；另一方面，互联网时代与信息社会无障碍的信息流通特别是新媒体与自媒体的推波助澜，又使得这些个案的负面效应得以在瞬间扩散并无限放大，不断撩动公众的敏感神经，酿成汹涌的舆情危机，甚至迫使最高司法机关不得不出面进行个案引导或者直接予以纠正。毋庸讳言，当下我国一些地方的刑事司面临着未必源于公众对司法的疑虑的信任危机。全面推进法治中国建设方略的高调宣示、总体推进与刑事司法个案正义困境的时隐时现、此起彼伏形成了一对悖论。

　　因此，探究并化解制约中国法治建设进程的症结，走出刑事司法个案正义困境，全面实现“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的美好法治愿景，就成为摆在当代中国法律人面前的一个重大现实课题。本文试图基于《决定》对法治中国建设的三重要求，以罪刑法定原则为主轴，以罪刑法定原则面临的挑战为切入点，以重申罪刑法定原则、重述罪刑法定原则为经，以阶层体系思维构建与刑事司法逻辑转换为纬，对我国一些地方的刑事司法面临的个案正义困境进行机理分析，对如何走出这一困境、推进国家刑事法治进程给出自己的答案。

二、罪刑法定面临的挑战

　　如所周知，罪刑法定是刑事领域的法治原则，是法治国家刑法的根本准则。如果说法治的精义在于用法律规训与约束权力，那么，能否让国家刑罚权受到刑法的严格规训与有效约束，则是检验法治成色与程度的试金石。

　　1997年《刑法》（以下简称《刑法》）第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”一般认为，这是《刑法》确认的罪刑法定原则，并且是所谓“积极的罪刑法定”和“消极的罪刑法定”的二元统一。《刑法》废止类推制度、确认罪刑法定原则，是中国刑事法治建设的重大进步。20年来，我国立法者根据《宪法》和《立法法》规定的立法权限与程序，修订和完善刑法条文，司法者以犯罪事实为根据，以刑法规定为准绳，依法定罪量刑，总体上贯彻了罪刑法定原则的要求，实现了我国刑事法治进程的逐步推进。但是，不可否认，《刑法》第3条规定的罪刑法定原则在当代中国亦面临着多重挑战：

　　首先，《刑法》第3条对罪刑法定原则的规定，较之于《决定》的政治决策存在差距。

　　根据《决定》对全面推进依法治国的总体目标、基本原则、基本要求的表述，法治中国建设具有依次递进、呈现位阶关系的三重含义。

　　法治中国建设的第一层含义当然是指规则之治，即立法者应当通过正当法律程序，制定和完善以宪法为核心的法律体系，作为规范国家公权力、保障公民私权利、确立法秩序、促进经济和社会发展的基本依据。所有的国家机关、政治团体、社会组织和公民个人都必须严格地遵守法律和规则。

　　但是，作为规则之治的法治，充其量只能为国家公权力的行使、公民私权利的限制提供形式合法性，而不能提供实质正当性。规则之治因而虽然是法治的基本要义，但也只是其底线要求，而非全部内涵。除规则之治外，法治还有着更为丰富和深刻的内涵。亚里士多德在2000多年前早就指出：“法治应当包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。”“第二次世界大战”后，随着倡导“恶法非法”的自然法主义对固守“恶法亦法”的实证法主义的超越，法治不仅是规则之治，而且是良法之治，渐成人类法治文明共识。《决定》确认了这一共识，明确提出了良法之治的要求，要求科学立法，立法，“使每一项立法都符合宪法精神、反映人志、得到人民拥护”，在形式与内容上总体良善。

　　不仅如此，《决定》进一步提出了根据良法进行善治，实现个案正义，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的具体法治要求。这是法治中国建设的第三层含义。如果说制定良法主要是现代法治对立法者行使立法权的期待，那么，根据良法进行善治，实现个案正义，则是现代法治对司法者行使司法权提出的要求。司法者必须根据这一要求，结合个案裁判的具体事实与语境，运用科学的法学理论与法律思维，妥善地解释与适用在形式上表现为抽象规则、在内容上反映抽象正义要求的法律规范，追求个案裁判结论的妥当性与裁判理由法律论证的充分性。

　　由此可见，《决定》规划建设的中国特色社会主义法治，不仅是规则之治，而且是良法之治；不仅是抽象的良法之治，而且是根据良法进行善治、在个案中具体实现的法治，因而是具有递进和位阶关系的规则之治、良法之治、良法善治的三位一体，是抽象法治与具体法治的有机统一。《决定》廓清了我国学界与实务长期以来在法治理念、法治原则、法治学说上存在的林林种种歧见，超越了形式法治说与实质法治论、理想主义法治论与实用主义法治论之争，克服了我国法治建设长期以来对法治的僵化理解以及重立法上抽象规范建构轻司法个案裁判中法律公正实施的偏颇，丰富和发展了作为人类思想文明成果的法治理念。

　　但是，《刑法》第3条对罪刑法定原则的规定，从其字面文义看，基本还停留在规则之治的层面。《刑法》第3条基于对司法裁量权的严格规训，要求司法者依照法律决定对被告人是否定罪量刑，其字面要义可概括为“法有明文规定即有罪，法无明文规定不为罪”。这样的罪刑法定，不仅限制司法者在法外任意入罪，而且也限制司法者在法内出罪。只要行为触犯刑法规定、该当构成要件，均应毫无例外地严格依法予以定罪量刑。

　　《刑法》第3条规定的这种规则之治意义上的罪刑法定，是1997年全面修订《刑法》时实行的“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”16字社会主义法制方针的具体体现。如果按其字面文义严格理解与执行，客观上有助于强化国家法律的权威性与统一性，但也存在将复杂的法律适用过程简单化、难以保证刑事司法裁判实现具体法治与个案正义等负面效应。

　　因此，随着我国社会主义法治进程的推进，特别是随着《决定》对“科学立法，严格执法，公正司法，全面守法”新16字社会主义法治方针的确立，如果继续拘泥于字面文义理解与适用《刑法》第3条，教条主义、形式主义、机械主义地解释与适用刑法条文，严格司法的初衷，就在某种程度上可能导致事与愿违的妨害具体法治与个案正义的后果。

　　其次，《刑法》第3条对罪刑法定原则的规定，滞后于罪刑法定原则在世界范围内的发展进程。

　　“作为刑事古典学派为防止司法权侵犯公民个人自由的一种制度设计”，罪刑法定原则在其产生之初，主要是在通过立法限制司法、司法必须守法这一规则之治的层面展开的，具体是通过成文法主义、刑法溯及力的排斥、类推适用禁止、法定刑明确化，规训具体代表国家行使刑罚权的司法者，保障包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在内的全体国民的。

　　随着司法经验的积累与立法认识的理性化，罪刑法定逐渐由初期体现绝对规则之治的罪刑法定，发展成为体现相对规则之治的罪刑法定。但是，无论是绝对规则之治的罪刑法定，还是相对规则之治的罪刑法定，都只是强调通过事先制定的成文刑法这一法律保留原则，为国家刑罚权的行使提供形式合法性，而未触及对国家刑罚权行使的实质正当性的要求。历史经验与教训证明，要真正实现对国家刑罚权行使的实质正当性要求，既要规训司法权，也要约束立法权。因此，“第二次世界大战”后，罪刑法定原则在许多国家不仅得以浴火重生，而且进一步实现了宪法化，上升为约束国家立法机关立法活动的宪法原则与宪法保障的公民基本权利。罪刑法定原则因而逐渐发展出了对立法者制定刑罚法规的明确性与正当性要求。至此，罪刑法定才超越纯粹的规则之治，而成为体现良法之治的罪刑法定，满足了拉德布鲁赫确立的“法律的不法与超法律的法”这一良法之治公式的要求。

　　作为良法之治的罪刑法定，蕴含着“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”与“法有明文规定未必有罪，法有明文规定未必处罚”的双重逻辑。亦即，作为良法之治的罪刑法定，在严格禁止司法者在法无明文规定时根据其个人情感好恶或者社会治理的功利需要，对国民的行为在法外入罪、法外用刑（禁止法外入罪、法外用刑，此为罪刑法定的固有机能）的同时，并不强求司法者在被告人的行为缺乏法益侵害与刑罚处罚必要性时，仅仅根据行为形式上触犯刑罚法规，“法有明文规定”，就一律予以定罪量刑。作为良法之治的罪刑法定，一方面要求司法者根据对被告人的行为是否具有法益侵害与刑罚处罚必要性的实质判断，在例外情况下对形式上触犯刑罚法规、该当构成要件、实质上不该处罚、不值得处罚的案件，运用其司法裁量权予以出罪处理，以确保个案裁判的公正（允许法内出罪，此为罪刑法定的派生机能）；另一方面，如果不是特定行为例外地不具有构成要件行为类型性地具有的不法，而是立法者制定的刑罚法规本身违反了明确性原则与正当性要求，司法者不仅可以拒绝根据该刑罚法规对形式上该当构成要件的行为予以定罪量刑，甚至可能藉由司法审查机制宣告该刑罚法规无效。

　　由此可见，当代世界范围内的罪刑法定，经历了由绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定、由形式的罪刑法定向实质的罪刑法定、由司法维度的罪刑法定向立法维度的罪刑法定、由禁止法外入罪的罪刑法定向允许法内出罪的罪刑法定、由作为刑法基本原则的罪刑法定向作为宪法基本原则与公民基本权利的罪刑法定的历时性发展与革命性超越，从而使罪刑法定真正成为在刑事领域践行规则之治、良法之治与具体法治的现代法治国家根本原则。

　　比较而言，《刑法》第3条对罪刑法定原则的规定，并未直接提出对立法者制定刑罚法规的明确性和正当性要求，没有将明确性与正当性要求设定为立法者斟酌决定将特定行为犯罪化、设置构成要件、配置法定刑的指导原则，因而难言为充分体现良法之治的罪刑法定。这种作为规则之治的罪刑法定，充其量只能制约司法者法外入罪、法外用刑，它既没有对司法者提出结合个案的具体情况适用实定刑法，在个案中实现具体法治的要求，也无法有效制约立法者制定含义不明确、内容不合理的刑罚法规。就此而论，我国《刑法》第3条对罪刑法定原则的规定，不仅落后于《决定》政治决策的要求，而且滞后于罪刑法定原则在世界范围内的当代发展。

　　第三，我国犯罪论体系的转型，对《刑法》第3条规定的罪刑法定原则构成了内部挑战。

　　犯罪论体系是按照特定的逻辑架构与功能设定，整序刑法规定的犯罪成立条件，以指导司法者如何定罪的知识体系和思维模型。犯罪论体系的构建，以实定刑法条文为前提，又反制实定刑法条文的解释与适用。犯罪论体系与刑法条文的相互制约性，同样适用于作为刑法帝王条款的罪刑法定原则。

　　1997年《刑法》第3条确认罪刑法定原则时，我国犯罪论体系的通说是四要件犯罪构成理论。四要件犯罪构成理论强调，犯罪构成是刑法所规定的决定行为的社会危害性及其程度而为行为构成犯罪不可缺少的主客观事实的有机统一。行为符合犯罪构成，不仅是定罪的必要条件，而且是充要条件，只要行为符合犯罪构成，就必须认定行为人有罪。四要件犯罪构成理论与《刑法》第3条对罪刑法定原则的规定，具有内在价值的契合性与思维逻辑的一致性。正是我国刑法学界对四要件犯罪构成理论的坚持，催生了《刑法》第3条规定的罪刑法定。《刑法》第3条规定的罪刑法定，就是四要件犯罪构成理论的法典化表述。

　　但是，随着近年来我国犯罪论体系由四要件犯罪构成理论向阶层犯罪论体系的转向，犯罪构成作为定罪充要条件的逻辑被打破，该当构成要件的行为虽然被类型化地推定为违法（古典犯罪论体系的违法类型说），甚至还可以被类型化地推定为有责（新古典犯罪论体系的违法与责任类型说），因而一般情况下，按照阶层犯罪论体系的审查逻辑，该当构成要件的行为可以推定其违法且有责，并据此认定其为犯罪。但是，根据阶层犯罪论体系的审查逻辑，该当构成要件的行为并不能当然地认定为有罪，而是尚须结合个案的具体事实以及行为人的特殊情况，进一步进行违法性和有责性的过滤和审查。若存在阻却违法事由或者阻却责任事由，则不能认定有罪。而所谓阻却违法事由或阻却责任事由，则不限于实定刑法明文规定的事由，尚包括实定刑法没有明文规定而待由司法实践与刑法理论提炼的超法规的阻却违法事由或阻却责任事由。正是阶层犯罪论体系的引入特别是超法规的阻却违法与阻却责任事由的承认，使得在四要件犯罪构成理论语境下被视为理所当然的《刑法》第3条前半段表述，在新的刑法理论语境下出现了逻辑上的不自洽：《刑法》第3条前半段要求“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”（法有明文规定即为罪），而根据阶层犯罪论体系，即使行为形式上触犯刑罚法规、类型性地该当构成要件，仍然可能例外地予以出罪处理（法有明文规定未必有罪）。

　　因此，在犯罪论体系转型的学术语境下，《刑法》第3条对罪刑法定原则的规定，面临着如何在理论体系上实现逻辑自洽、体系对接的挑战。

　　第四，盛行于基层刑事司法实践的司法能动主义与司法教条主义思维，对《刑法》第3条规定的罪刑法定原则构成了双重威胁。

　　当代中国处于社会转型的深水期和法治国家建设的初级阶段，这一基本国情在相当程度上决定了我国基层刑事司法实践极易并且在事实上不时在两个极端之间徘徊，进而构成对《刑法》第3条规定的罪刑法定原则的双重威胁。

　　极端之一维表现为个别地方的司法者无视罪刑法定原则的限制机能，奉行司法能动主义，罔顾构成要件，突破刑法边界，基于犯罪控制与社会治理的一时之需，任意适用或搁置刑法。其中又有两个方面的极端表现。

　　一方面，突破罪刑法定对国家刑罚权行使设置的边界限制，超越刑法条文的最大文义射程解释与适用刑法，对法无明文规定的行为法外入罪、法外用刑，罪刑法定原则因而实际异化为“法无明文规定亦为罪”。近年来一些地方的刑事司法实务不断扩张其适用范围的非法经营罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、破坏生产经营罪等个案裁判的合法性争议，即为其适例。

　　另一方面，对刑法明文规定为犯罪并且法益侵害严重、值得动用刑罚处罚的案件，却寻找种种借口进行袒护，罪刑法定原则因而被异化为“法有明文规定亦无罪”。一些地方不时隐现的对诸如危害食品药品安全、破坏生态环境、非法拆迁以及公职人员侵权渎职犯罪案件“有案不立”“有罪不诉”“有罪不审”“有罪不定”“有罪不罚”，就是其具体表现。

　　极端之另一维则表现为僵化地理解罪刑法定原则，恪守司法教条主义，将复杂、缜密的司法过程简单化为纯粹的三段论演绎推理，无视个案处理的具体正义，罪刑法定原则因而被曲解为“法有明文规定必定有罪”。“气枪案”“两只鹦鹉案”“三株兰草案”“马戏团案”“玉米案”“辱母杀人案”等刑事影响力案件以及个中暴露的刑事司法逻辑疏失，即为其典型表征。

三、重申罪刑法定

　　面对罪刑法定原则面临的多重挑战，必须重申，罪刑法定是犯罪控制与社会治理不可突破的底线，国家刑罚权的行使必须符合规则之治的基本要求，受到体现国家与人民根本意志的实定刑法的严格规训与有效约束。

　　重申罪刑法定，无疑属于宏大叙事，涉及对被告人定罪量刑的方方面面，不容本文一一具体展开，在此针对当下法治实践存在的突出问题，重点强调以下几个基本方面：

　　（一）严格解释与适用刑法，严禁突破法条最大文义射程进行法外入罪、法外用刑

　　如果说“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事裁判”，那么连接刑事立法与刑事司法的桥梁则是刑法解释，经由刑法解释，刑法规范才能进一步具体化、明确化，从而与案件事实对接，作为个案裁判的规范依据。因此，能否正确解释刑法，并根据正确解释后的刑法规范含义裁判个案，是罪刑法定原则能否得到坚守的关键所在。

　　《决定》在论及“推进公正司法”时，明确要求“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”为具体贯彻这一政治决策，规范司法解释，防止出现司法解释越权甚至司法造法现象，2015年3月15日修订通过的《立法法》第104条对司法解释的权限、对象与原则进行了明确限制：“最高人民法院、最高人民检察院做出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则与原意。”《立法法》明确了司法解释的主体是最高人民法院与最高人民检察院，对象主要是“具体的法律条文”，司法解释既不能拘泥于法律条文的通常字面文义，也不能超越法律条文的最大文义射程范围，而只能在此范围内，根据“立法的目的、原则和原意”，探寻和界定法律条文的正确与合理的意思。

　　应当肯定，我国司法解释与指导案例总体上符合《决定》的要求与《立法法》的规定。司法解释与指导案例对《刑法》第225条规定的非法经营罪作为“口袋罪”与该条第4项作为兜底条款的解释与适用，即展现了对罪刑法定原则的尊重与刑法解释边界的坚守。

　　一般认为，非法经营罪是我国立法者为应因我国经济转型时期维护市场经济秩序、保障经济结构顺利转型，而在刑法分则第三章规定的各种破坏经济秩序的特定犯罪构成之外刻意保留的一个“口袋罪”，旨在发挥其作为堵截构成要件的功能。但是，即使是立法者刻意设置了这样的“口袋罪”，仍然规定了严格的构成要件，即必须“违规定”，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的，才能构成犯罪。《刑法》第225条第1项至第3项更具体列举了内涵与外延明确的三种非法经营行为类型，只是在第4项才兜底性地规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

　　根据《刑法》第225条的上述规定，对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须以“违规定”为基本前提，并结合行为是否具有相当于前三项行为类型的非法经营性及“扰乱市场秩序，情节严重”的具体情况，加以具体界定。而所谓“违规定”，根据《刑法》第96条的规定，是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，2011年4月8日最高人民法院发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，明确要求各地司法机关审理非法经营犯罪案件，对于“违规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违规定”。对被告人的行为是否“违规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。对被告人的行为是否属于《刑法》第225条第4项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，原则上应当根据司法解释予以界定，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。该《通知》遏制了此前一些地方司法机关任意解释“违规定”与“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”、不当扩大非法经营罪适用范围的做法。

　　不仅如此，最高人民法院2016年12月作出的“玉米案”再审裁定书还具体指出，《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。“玉米案”被告人王力军从粮农处收购玉米卖予粮库，行为当时虽然违反了国务院发布的《粮食收储管理条例》的规定，但其行为客观上在分散的粮农与国家粮库之间起到了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与《刑法》第225条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。在此基础上，最高人民法院2018年12月19日发布的指导案例97号“王力军非法经营再审改判无罪案”的裁判要点进一步明确：“1.对于刑法第二百二十五条第四项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。”最高人民法院的上述原则规定与裁判要旨表明了最高人民法院处理罪刑法定、实定刑法与司法解释、刑法适用关系的基本立场，值得予以充分肯定。

　　但是，毋庸讳言，司法解释无视刑法条文的明文规定或者突破刑法条文最大文义射程解释刑法的做法亦不鲜见。前者的适例是“两高”于2013年9月6日颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条，后者的适例则是该《解释》第6条。

　　《解释》第1条规定了利用信息网络诽谤的三种行为方式：（一）捏造事实并散布。即“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布”。（二）篡改事实并散布。即“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布”。（三）明知是捏造的事实而散布。即“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论”。其中，捏造事实并散布、篡改事实并散布，属于刑法第246条所规定的“捏造事实诽谤他人”，自无争议。问题在于，《解释》规定，对明知是捏造的事实而散布的，情节恶劣的，“以‘捏造事实诽谤他人’论”，是否违反罪刑法定原则，值得认真斟酌。

　　张明楷教授在《解释》发布之前即主张诽谤罪是单一行为犯，“单纯的捏造并非本罪的实行行为，将捏造的事实予以散布，才是诽谤的实行行为。换言之，明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。”《解释》发布后张明楷教授更明确指出，《解释》关于“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论”的规定，属于罪刑法定所许可的平义解释而非违反罪刑法定的类推解释。但是，无论是在《解释》出台前，还是《解释》发布后，学界更多的声音则是反对将明知是捏造的事实而散布直接解释为“捏造事实诽谤他人”。如黎宏教授认为，诽谤罪是复行为犯，包括捏造事实与散布捏造的事实两个行为。“如果只有‘捏造’没有‘散布’，或者只有‘散布’没有‘捏造’的，均不构成犯罪”。《解释》出台前，付立庆教授虽然认同明知是捏造的贬损人格、破坏名誉的虚假事实而故意散布，具有刑事可罚性，立上可以将其纳入诽谤罪的行为类型予以定罪处罚，但在解释论上，根据罪刑法定原则及其规制下的刑法解释规则，对明知是捏造的事实而恶意散布、损害他人名誉的行为，因为没有满足刑法规定的行为要件，只能按无罪处理。《解释》发布后，高铭暄教授等则明确指出，《解释》将“散布他人捏造的诽谤信息”解释为诽谤行为有违背罪刑法定原则之嫌，应通过修改刑法而非司法解释的途径增加诽谤罪的此种行为方式。

　　本文认同黎宏教授在解释论范畴内对诽谤罪作为复行为犯的构造分析，赞同付立庆教授与高铭暄教授区别立与解释论对明知是捏造的事实而散布的评价。在立上，应当认为，捏造并散布足以贬损人格、破坏名誉的虚假事实，虽然是诽谤罪的常见行为形态，但是，真正能够贬损人格、破坏名誉的行为往往是散布，而非捏造。单纯捏造事实而未加以散布的，不具有独立的刑法意义。就此而论，立上诽谤罪的行为构造应当如张明楷教授所主张的那样是单一行为犯，而非复行为犯。现行刑法通过“捏造事实诽谤他人”的行文表述，将诽谤罪限定为常见事态下的捏造与散布的复行为犯，不能不说是一个需要通过刑法修正予以弥补的立法缺陷。但是，无论是司法解释，还是学理解释，如果罔顾《刑法》第246条“捏造事实诽谤他人”的明文规定，强行将没有捏造事实而只是利用信息网络恶意散布明知是他人捏造的事实的行为，直接解释为诽谤罪，人为地改变诽谤罪的法定行为构造，扩大诽谤罪的入罪范围，显然并不妥适。

　　上述《解释》第6条还对利用信息网络造谣、传谣的行为进行了界定。该条规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”这一规定，首次将信息网络空间解释为《刑法》第293条所规定的“公共场所”，将在信息网络空间编造、传播谣言的行为，解释为《刑法》第293条第1款第4项所规定的“在公共场所起哄闹事”，同时用“造成公共秩序严重混乱”的表述，替换了法条所称的“造成公共场所秩序严重混乱”，后者的外延显然窄于前者。而在此前的2013年7月15日，“两高”颁布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条则明确规定：“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’”。言下之意，《刑法》第293条第1款第4项所称“公共场所”是指车站、码头等公共场所，而不包括与车站、码头等公共场所的物理属性与存在形态完全不同的信息网络虚拟空间。在不到两个月的时间内，司法解释立场如此大反转，不仅有违司法解释的体系性和一贯性，而且突破了《刑法》第293条第1款第4项的最大文义射程范围，引发是否违反罪刑法定原则的争议。

　　因此，坚守罪刑法定原则、严格依法定罪量刑的关键就在于，司法者无论是在解释刑法条文、发布司法解释或其他具有司法解释功能的规范性文件时，还是在根据刑法规定、司法解释、规范性文件具体处理个案包括制定和发布指导案例时，都必须严格遵循《决定》的要求和《立法法》的规定。对于刑法条文和相关法律没有具体、明确规定的行为，可以在罪刑法定许可的法条最大文义射程范围内，根据立法目的与保护法益，进行实质解释与合目的性地适用。但是，刑法的实质解释与合目的性适用只能充分而不能过分，解释者与司法者必须在位而不能越位。刑法解释的过程原则上应当是“一个‘有中找有’而非‘无中找有’的过程”。刑法条文既不是嘲笑、批判的对象，也不可以被随意解释，更不能容许不顾刑法条文的明文规定，对其含义作不利于被告人的实质解释甚至类推适用。面对可能出现的由于刑法缺陷与相关法律缺位导致的法律规制漏洞、刑罚处罚空白，司法者既不能基于本能的正义感而超越司法权的边界在法外定罪量刑，亦不能直接以刑法解释的名义进行司法造法，而只能保持必要的司法克制，并在必要与可能时积极推动立法者完善立法。

　　（二）对该当构成要件、真正不法且有责的行为，才能并且必须严格依法定罪量刑

　　罪刑法定以刑法分则规定的构成要件为基本载体。规定构成要件的刑法分则条文表达着特定的行为规范与裁判规范。作为行为规范，刑法分则条文对公民的行为提出特定的符合法秩序的义务要求，从刑法的观点判断该当构成要件的行为应当受到法的非难（评价规范），并命令公民在行为时作出服从刑法要求的意思决定（决定规范）。同时，刑法条文亦为公民提供法安全的保障，只要根据刑法规范的禁令或者命令，不实施该当构成要件的行为，就可以免受刑事追诉。作为裁判规范，刑法分则条文既命令司法者对该当构成要件的行为予以定罪处罚并赋予正当性，又限制司法者对不该当构成要件的行为发动刑罚权。因此，德国学者布鲁斯认为，“构成要件具有针对犯人的恣意而保护社会、针对社会的恣意而保障犯人的双重保障机能”。

　　坚守罪刑法定原则，必须严格根据刑法分则条文判断一个行为是否该当构成要件。按照阶层犯罪论体系的审查逻辑，一方面，只要行为不该当构成要件，即使行为客观上具有法益侵害和刑罚处罚必要性，亦不得脱离构成要件恣意地决定对行为人进行刑事追诉。例如，根据《刑法》第221条的规定，损害商品声誉罪的构成要件是捏造并散布虚伪事实，损害他人的商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节。而所谓“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商品声誉”，必须是行为人无中生有，虚构本不存在、未曾发生的足以误导消费者、损害他人商品声誉的事实。因此，与前述诽谤罪一样，只有先行实施了捏造虚伪的事实然后加以散布的，才能该当损害商品声誉罪的行为要件。在“鸿茅药酒案”中，该案嫌疑人谭秦东并没有捏造并散布鸿茅药酒致人死伤或身体健康受损的虚伪事实的行为，因此，即使其“吐槽”鸿茅药酒为“来自天堂的毒药”的网络言论，损害了鸿茅药酒的商品声誉，并因此造成了鸿茅药酒酒厂重大经济损失，亦因其缺失损害商品声誉罪的实行行为而不该当该罪构成要件，自不得对其“吐槽”言论以损害商品声誉罪进行刑事追诉。另一方面，完全该当刑法分则规定的构成要件的行为，若无阻却违法事由或者阻却责任事由，依法予以刑事追诉特别是定罪量刑，就是司法者的职责所在。司法者不得任意行使自由裁量权，漠视刑法的明文规定，无视行为形式上该当构成要件，实质上具有不法和责任，因而应当予以刑罚处罚的事实，恣意地作出不予立案、不予起诉、不予审判或者不予定罪量刑的决定。

　　坚守罪刑法定原则，必须正确认识和对待阻却违法事由。该当构成要件的行为是否存在阻却违法事由的判断，既取决于刑法教义学对阻却违法事由的正当化根据的界定，也受制于刑法教义学对阻却违法事由类型的理解。迄今为止，刑法教义学对阻却违法事由正当化根据的界定，存在着结果无价值的不所主张的法益衡量说与行为无价值论的不所主张的社会相当性说的对立以及各种形式的二元论的主张。对阻却违法事由类型的理解，则存在基于形式违法性说与实质违法性说的对立。前者是古典犯罪论体系的主张，认为违法性是纯粹外在客观的判断，构成要件该当行为只要形式上没有法定阻却违法事由，即可认定其违法性。是否存在阻却违法事由，只能依据实定法予以判断。后者是新古典犯罪论体系的主张，认为行为的社会危害（法益侵害或者规范违反）才是违法性的实质根据。行为的违法性不仅取决于行为触犯刑罚法规，而且取决于行为的社会危害。因此，在法定的阻却违法事由之外，必须承认超法规的阻却违法事由。也就是说，阻却违法事由不仅来源于实定法（刑法、民法、行政法）的明文规定，也可能来自习惯、法理或生活经验，并经由法官的法律漏洞补充而得到发展。随着新古典犯罪论体系对古典犯罪论体系的超越，超法规的违法阻却事由的承认，已经逐渐成为当代刑法教义学的通说。

　　尽管如此，行为该当构成要件后得以肯定的阻却违法事由并非常态与典型情况，而是仅见于型性地该当构成要件的极个别例外情况或者所谓难办案件。司法实践既不应无视行为实质上缺乏社会危害的具体情况，仅仅根据行为形式上该当构成要件、具有形式违法性，就对行为人定罪量刑，也不能将阻却违法事由特别是超法规的阻却违法事由任意泛化，借口存在阻却违法事由，而将典型性地该当构成要件并且具有严重社会危害的不法行为任意出罪。否则，必将严重损害法规范的有效性，动摇罪刑法定原则的根基。

　　坚守罪刑法定原则，必须正确认识和对待阻却责任事由。行为该当构成要件后的阻却违法事由判断在理论逻辑与判断类型上属于规范评价与一般判断，旨在肯定行为的不法。在个案中如欲真正认定被告人有罪，还必须在肯定行为不法的基础上，能够就该不法行为对行为人予以责难。由于构成要件不仅具有违法推定机能，甚至也被认为具有责任推定机能，因而，个案中责任的判断一般亦只是结合行为人的具体情况，例外地考察行为人是否存在阻却责任事由。

　　自责任论与不由合体而分立以来，刑法教义学中的责任论经历了从心理责任论到规范责任论的嬗变，并且开始趋向功能责任论，其目的在于更好地贯彻责任主义原则，特别是因应法定犯有别于自然犯的不法属性与责任构造，合理地处罚犯罪。为此，当代责任论不断提炼和发展出新的责任要素与阻却责任事由，如在心理责任论所强调的责任能力、故意或过失之外，发展出规范责任论所主张的期待可能性、违法性意识可能性等责任要素，甚至提炼出功能责任论所倡导的需罚性（罗克辛语境中需罚性决定答责性、雅各布斯语境中社会系统的自治能力决定行为人的责任）。伴随着责任理论的发展，阻却责任事由亦不再限于实定法明文规定的阻却责任事由，诸如缺乏期待可能性、义务冲突、被迫行为、执行命令、警察圈套等超法规的阻却责任事由不断被承认。因此，正确认识与认真对待责任阻却事由，将责任作为不法之后并与不法分立的犯罪成立条件，既是定罪思维过程体系化与科学化的标志，也是司法文明与刑法人道的基本要求，更是贯彻罪刑法定原则、实现个案正义与具体法治的具体体现。

　　（三）以该当构成要件的既遂的正犯作为刑法处罚的基准，审慎对待和处理各种刑罚扩张事由

　　罪刑法定原则既然以刑法分则规定的构成要件为基本载体，行为完全该当构成要件的既遂犯，作为刑法处罚的基准，就是罪刑法定原则的当然要求。作为犯罪未完成形态的预备犯（形式预备犯）、未遂犯与中止犯并未完全该当构成要件，在罪刑法定的视野中，如果处罚预备犯、未遂犯与中止犯，就只能将其视为刑罚扩张事由。但是，这些刑罚扩张事由是否当然具有刑法上的可罚性，无论是在当代刑事政策视域中，还是在刑法教义学逻辑上，均不无异议。因此，多数国家刑法对预备犯均采原则上不罚、例外处罚的做法，对未遂犯则原则上重罪可罚，但轻罪不罚，对中止犯或者中止未遂原则上不罚或者减免处罚。而我国《刑法》则对预备犯、未遂犯与中止犯采取了普遍处罚原则，只是在裁量刑罚时，预备犯、未遂犯与中止犯才能作为法定的从宽处罚情节。因此，我国刑事司法实践追究预备犯、未遂犯与中止犯的刑事责任，形式上似乎于法有据，但是，如果不加限制地普遍处罚预备犯、未遂犯与中止犯，既不具有实质合理性、客观必要性、实际可行性，亦得认为无法满足罪刑法定原则以完全该当构成要件的既遂犯为刑法处罚基准、审慎对待和处理刑罚扩张事由的形式合法性要求。

　　预备犯尚未着手实施刑法分则规定的构成要件行为，客观上也未造成法益侵害结果或者危险，无论是根据行为无价值的不，还是根据结果无价值的不，抑或作为当今理论通说的二元不，对预备犯的刑事归责均缺乏刑法教义学的逻辑支持。即使我国《刑法》规定了预备犯普遍处罚原则，司法实务基于证明困难、诉讼经济与处罚必要性等实践理性的考虑，事实上并没有也不可能普遍处罚预备犯。除非《刑法》分则条文已经通过规定作为实质预备犯的特别构成要件将预备行为本身犯罪化，司法实践只能选择性地和例外地处罚预备犯。随之而来产生的问题就是根据什么标准审慎而非恣意地决定对预备犯例外处罚。一般而言，司法实践充其量只能对极个别实施了接近于构成要件行为着手的预备行为，根据日常生活经验已经可以感知其行为对重大法益形成了某种程度的潜在威胁，并且证明其预备行为、犯罪意图与法益侵害潜在威胁的证据达到了确实充分、排除合理怀疑的证明要求，因而确实具有刑罚处罚的必要性和可能性的，才能例外地决定对预备犯予以刑事归责。唯其如此，对预备犯的定罪处罚，才能满足罪刑法定原则对国家刑罚权行使的形式合法性的要求。

　　未遂犯已经着手实行刑法分则规定的构成要件行为，对构成要件保护的法益惹起现实的侵害危险，甚至已经造成了阶段性的法益侵害结果，只是由于行为人意志以外的原因而未能完成犯罪。因此，作为刑罚扩张事由的未遂犯的可罚性，不仅在多数国家刑法中得到了确认，而且获得了刑法教义学的理论支持，对未遂犯的处罚因而一般不会引发合法性的质疑。但是，随着刑法教义逻辑与刑法谦抑精神的展开，一些国家的刑法总则虽然认可未遂犯的可罚性，同时却规定基于重大无知的未遂得减免处罚（如德国），或者虽然刑法总则认可未遂犯的可罚性，但是刑法分则仅选择性地规定特定犯罪的未遂犯才具有可罚性（如日本）。各国司法实践基于实践理性包括诉讼经济与处罚必要性的考虑，一般亦只是选择性地处罚对重大法益构成现实危险的未遂犯。刑法教义学则进一步对一般性地肯定能犯未遂与不能未遂的可罚性的传统立场提出挑战，将自始就不能造成法益侵害结果或者危险的不能未遂从未遂犯中剥离出来，使之成为与可罚的能犯未遂对应的不可罚的不能犯，为此发展出相应的教义学原理、规则与逻辑。所有这些刑事立法、司法与理论上限缩对未遂犯的处罚、节制刑法适用范围的努力，都展现了当今法治国家全面、正确地理解与贯彻罪刑法定原则，审慎地对未遂犯进行刑事归责的姿态。

　　值得肯定的是，我国司法实践总体上展现了同样的实践理性，并没有因为《刑法》第23条规定对未遂犯原则上可罚，就毫无例外地对未遂犯予以刑事归责。“两高”司法解释关于处罚未遂犯的具体规定，更多地只是提示各地司法机关对符合司法解释所列情形的未遂犯应当予以刑事归责的注意性规定，而其潜台词则是司法解释没有特别要求予以处罚的不法与罪责程度相对较小的未遂犯，一般不予处罚。但是，由于我国刑法具有强烈的主观主义倾向，司法实践中更为青睐着手判断的主观说与未遂犯处罚根据的主观未遂论，因而不同程度地存在着手时点过于前置、预备行为与实行行为混淆、简单肯定不能犯的可罚性因而不恰当扩大未遂犯处罚范围、冲击罪刑法定原则的现实危险。为了化解这一刑法过度扩张风险，真正贯彻罪刑法定原则与行为刑法原理，推动中国刑法从刑法主观主义向刑法客观主义转向，我国刑法理论与司法实践，在着手的判断上必须坚持符合刑法客观主义立场的客观说，在未遂犯处罚根据论上坚持客观未遂论，以行为人是否客观上实施了刑法分则规定的构成要件行为标准，判断实行行为的着手，根据行为从科学的观点是否具有法益侵害结果发生的客观可能性（客观危险说），或者以一般人能够认识以及行为人特别认识的事实为基础，基于一般人的经验判断是否具有法益侵害结果发生的客观可能性（具体危险说），作为认定是否具有可罚性的未遂犯的处罚根据。对于客观上尚未实施构成要件行为的，应当认定为尚未着手，原则上不予刑事归责。对于按照科学的观点或者一般人的经验认为不具有法益侵害结果发生客观可能性的行为，应当认定为不可罚的不能犯，不予刑事归责。

　　中止犯是行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪行为或者自动有效避免法益侵害结果的发生。在德国、日本，中止犯作为中止未遂纳入未遂犯的范畴，但较之障碍未遂从宽处罚力度更大，德国为免除处罚，日本为减轻或者免除处罚。我国《刑法》则根据是否造成损害结果，分别规定了应当减轻处罚或免除处罚。刑法规定的中止犯（中止未遂）处罚原则的差异，决定了德国、日本与我国中止犯处罚根据理论的差异。在德国，尽管最早由李斯特提出了政策说（黄金桥理论），但目前通行的符合实定刑法规定与刑法教义逻辑的通说是刑罚目的说（符合特殊预防与积极的一般预防）。在日本，通行的则是法律说（违法性减少说、责任减少说）与政策说（黄金桥理论与奖赏理论）的并合说。在中国，一方面，鉴于《刑法》规定对造成损害结果的中止犯应当减轻处罚，法律说与政策说的并合说可以作为其恰当的处罚根据理论，同时鉴于《刑法》规定对于没有造成损害结果的中止犯应当免除处罚，借鉴德国的刑罚目的理论特别是基于特别预防必要性的量刑目的理论，作为处罚根据理论可能更为妥当。另一方面，与德国、日本不同，我国的中止犯还包括预备阶段的犯罪中止，只是在处罚时一般应当免除处罚。无论是鉴于前述预备犯处罚的实践理性缺陷，还是考虑到预备阶段的中止行为自动回归法规范立场因而缺乏刑罚特殊预防必要性，对于预备阶段的中止犯，我国刑法应当进一步展现出谦抑性，除非针对特别重大的法益实施了接近于实行行为的预备行为，否则，原则上均不宜予以刑事归责。这是根据罪刑法定原则对国家刑罚权行使的形式合法性要求与刑法教义学的体系逻辑一致性要求得出的当然结论。

　　作为刑法理论上“最为黑暗、混乱的篇章”，共犯论问题的本质在于集体行为中的个人责任归属，即如何恰当地分配各个犯罪参与人对集体行为的刑事责任。因此，共犯论对刑罚处罚基准与刑罚扩张事由的界定，几乎就是犯罪参与体系分类问题的另一面向。

　　一般认为，根据正犯与共犯区分制犯罪参与体系，限制正犯概念是犯罪参与体系的理论基础，正犯是共同犯罪的核心人物，共犯包括教唆犯和帮助犯仅仅是共同犯罪的边缘角色，构成刑罚扩张事由。刑法以处罚正犯为基准，对共犯的处罚参照正犯的处罚基准。而根据单一正犯犯罪参与体系，扩张正犯概念是犯罪参与体系的理论基础，凡参与犯罪或者给予犯罪以加功的，都是正犯，以教唆或者帮助的形态参与犯罪的正犯亦是刑罚处罚基准，而不构成刑罚扩张事由。因此，在当今的德国、日本，刑法教义学虽然在理论逻辑上出现了对区分制体系的系统批判以及改采单一制体系的强烈主张，但是，通行的观点还是认为，正犯与共犯区分制犯罪参与体系较之于单一正犯犯罪参与体系，更有利于贯彻罪刑法定原则，更倾向于对共犯主要是帮助犯展现刑法的谦抑性。

　　在我国，随着共犯论研究的深入，我国学者对我国犯罪参与体系的归属，逐渐形成了单一制体系、区分制体系、双层区分制体系的立场对峙以及区分制体系逐渐占据学术通说的学术格局。本文认为，我国《刑法》不仅在总则第26条规定了“组织、领导犯罪集团”的犯罪参与形态（区别于刑法分则中作为正犯的组织犯），第27条规定了“在共同犯罪中起辅助作用”的犯罪参与形态，而且在第29条规定了“教唆他人犯罪”的教唆犯，以区别于直接实施刑法分则规定的构成要件行为的犯罪参与形态。虽然法条没有像德国、日本刑法那样明确正犯与共犯的概念区分，但是，如果据此将我国犯罪参与体系归结为单一制体系，将所有参与犯罪的人，不论其参与犯罪的形态与犯罪贡献的大小，一律认定为正犯，甚至认为刑法分则规定的构成要件行为同时包含实行、组织、帮助与教唆在内的所有参与形态，不仅不符合我国《刑法》的上述明文规定，而且混淆了刑法处罚基准与刑罚扩张事由的界限，必然会导致构成要件作为罪刑法定载体的机能彻底崩溃。

　　比较而言，将我国犯罪参与体系界定为区分制体系，明确区分正犯与共犯，直接实施构成要件行为的正犯才是刑法处罚的基准，以组织、教唆或者帮助的参与形态对正犯的行为以加功的共犯仅仅构成刑罚扩张事由，不仅于法有据，而且有助于在犯罪参与的归责边界上贯彻罪刑法定原则，防止任意扩大犯罪参与的归责范围。这是区分制体系逐渐获得我国刑法教义学通说地位的最主要的根据与理由。但是，我国刑法教义学通说在确认我国犯罪参与体系属于区分制体系并接受限制正犯概念的同时，又继受了当今德国、日本通行的区分正犯与共犯的实质客观说特别是以罗克辛为代表的犯罪事实支配说，则存在着理论逻辑上的矛盾与法律语境上的错位。包括重要作用说、必要性说、优势说、危险程度说与同时性说在内的各种实质客观说，表面上承认应当区分正犯与共犯，但在具体界定时又不以犯罪参与者是否直接实施构成要件行为为依据，而以所谓对构成要件结果是否起了重要作用、对于构成要件的实现的加功是否必要、对于犯罪事实是否具有优势关系、对构成要件保护法益是造成实害还是仅仅惹起危险，是否在犯罪成立当时予以加功为标准，界定犯罪参与者是正犯还是共犯，不仅偏离了构成要件这一法定的正犯行为定型，而且具体的判断标准极不明确，人为地模糊了正犯与共犯的界限，甚至可能导致区分制体系走向崩溃。

　　至于广受我国学者青睐的犯罪支配理论，强调正犯支配犯罪过程，是具体犯罪事实的核心人物，共犯则不能支配犯罪过程，仅为具体犯罪事实的边缘角色，并据此进一步将犯罪支配细分为行为支配（直接正犯）、意思支配（间接正犯）与功能支配（共同正犯），被誉为在“犯罪支配”的上位概念之下一举解决了直接正犯、间接正犯与共同正犯的界定，看上去具有很高的教义学技术含量，但是，即使是认同犯罪支配理论的张明楷教授亦承认，犯罪支配说与重要作用说并无明显区别，充其量只是罗克辛对重要作用说进行的一种刑法教义学上的理论装饰而已。根据犯罪支配说区分正犯与共犯，同样存在着偏离构成要件的行为定型、具体判断标准不明确、模糊正犯与共犯的界限、可能导致区分制体系走向崩溃的重大缺陷。

　　更为重要的是，各种形式的实质客观说包括犯罪支配理论，是在德国、日本刑法不仅将正犯作为刑法处罚的基准，而且将正犯等同于主犯的特定语境下，德、日刑法同行为克服潜在的刑罚处罚不足（当共犯特别是帮助犯虽未实施构成要件行为，却实际支配犯罪进程时）或者刑罚处罚过分（当正犯虽然实施构成要件行为，却不足以支配犯罪进程时），而特别发展出的刑法教义学原理。如果中国犯罪参与教义学生搬硬套，不仅会破坏中国刑法内部的体系性与逻辑性，而且不利于适当界定犯罪参与的归责范围，合理分配犯罪参与人的刑事责任。因为，中国刑法既未将正犯与主犯简单对应，亦未将教唆犯直接规定为主犯，而是通过《刑法》第27条“在共同犯罪中起次要作用”的从犯处罚规定，确认了正犯可能被认定为从犯，通过《刑法》28条“对于被胁迫参加犯罪的”的胁从犯处罚规定，确认了正犯可能被认定为胁从犯，通过《刑法》第29条“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的教唆犯处罚规定，确认了教唆犯既可能是主犯，亦可能是从犯，甚至还可能是胁从犯。因此，钱叶六教授、阎二鹏教授等认为，我国犯罪参与体系是独具中国特色的双层区分制犯罪参与体系，即定罪时根据犯罪参与者的参与形态区分正犯与共犯，量刑时根据犯罪参与者的犯罪贡献大小区分正犯、从犯与胁从犯。本人认同对我国犯罪参与体系的这种双层区分制界定，尽管所谓双层区分制体系在范畴上仍然应当归属正犯与共犯区分制体系。不过，正因为我国刑法明确区分了犯罪参与的归责范围与犯罪参与的归责程度，而非像德国、日本那样将两者混为一谈，所以，我国刑法教义学就完全没有必要尾随德国、日本刑法学者，主张各种形式的实质客观说特别是犯罪支配理论，脱离构成要件的定型性，对正犯与共犯进行实质判断，而只需坚持形式客观说，以犯罪参与者是否以自己的行为举止直接实施构成要件行为为标准，区分正犯与共犯。凡以自己的行为举止直接实施构成要件行为的，即为正犯，凡教唆或者帮助他人以其行为举止实施构成要件行为的，即为共犯（教唆犯或者帮助犯）。如此界定，作为刑法处罚基准的正犯与作为刑罚扩张事由的共犯的教义学界限一清二楚，司法实务区分正犯与共犯的具体操作亦简单易行，不仅能够更好地贯彻罪刑法定原则，而且有利于实现罪责刑相适应原则。

　　（四）科学认识刑法与民法、行政法的关系，正确处理“民刑交叉”与“行刑竞合”案件

　　在当代法律体系中，刑法属于第二次法，是对不服从第一次法包括民法、行政法所保护的法益进行强有力的第二次保护的法律，具有保障法的属性。刑法的干预是补充民法、行政法的第一次干预不足的第二次干预，具有最后手段性。因此，一方面，民法、行政法等第一次法能够有效干预与规制的违法行为，不需要刑法的积极介入，刑法的干预必须表现出谦抑性，社会治理的过度刑法化绝非当代刑法的宿命；另一方面，民法、行政法等第一次法无法有效干预与规制的严重违法行为，如其具备刑法上的不法与罪责，则必须依法予以刑事归责，刑法的干预不仅有其正当性，而且有其必要性。

　　刑法作为第二次法与民法、行政法作为第一次法的这一体系定位，在根本上决定了“行刑竞合”与“民刑交叉”作为法学研究问题的全学科性与法治实践问题的全领域性。犯罪形态主要表现为法定犯的犯罪行为，必然同时属于严重的行政违法行为；犯罪形态表现为自然犯的犯罪行为，往往同时也是严重的民事侵权或者民事违约行为。如果案件仅涉及“民刑交叉”，当然主要由被害人向具有管辖权的公安机关报案，要求公安机关予以刑事立案，依法追究刑事责任。如果案件可能涉及“行刑竞合”的，一般应当先由行政执法机关依据职权先行对行政违法行为进行调查取证，经查证属实仅为行政违法行为的，依法行使行政处罚权予以行政处罚。如果有证据证明行政违法行为涉嫌构成犯罪的，则应当依法移送有追诉权的司法机关依法追究刑事责任。如果行政执法人员徇私舞弊，滥用职权，该移送刑事案件而不移送的，则应当依法受到刑事追究。我国《刑法》不仅在第397条规定了滥用职权、玩忽职守罪的一般构成要件与法定刑，而且分别在《刑法》第402条、411条、414条和417条专门规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪的构成要件与法定刑。

　　鉴于我国既面临着“法定犯时代已经到来”这一时代背景，又遭遇着前述生产、销售伪劣食品药品、走私、破坏生态环境、公职人员侵权渎职等刑事案件“有案不立”“有罪不诉”这一现实困境，当下重申罪刑法定，严格依法定罪量刑，一个关键领域就是，正确认识和对待刑法作为第二次法与民法、行政法作为第一次法的关系，妥善处理“行刑竞合”与“民刑交叉”案件的法律适用，重点解决好行政执法人员失职渎职、放纵犯罪、徇私舞弊拒不移交刑事案件等顽疾，对涉嫌构成犯罪的违法经营者与行政执法人员坚决依法予以追诉，真正激活沉睡的相关刑法条文，还刑法规范以有效性和权威性。

　　处理“民刑交叉”与“行刑竞合”案件，必须坚持法秩序统一性原理。“法秩序的统一性要求排除法规范之间的矛盾，排除法规范之间的矛盾要求违法判断的统一性”，“法官在适用某个法律条文时，同时也是在适用整体法规范，或者说，法官虽然是对个别案件进行判断，但仍须从整体法秩序的角度进行判断法秩序统一性。”（德国学者恩吉斯语）因此，一方面，构成要件该当行为如果属于民法或者行政法允许的行为，必然不具有刑法上的违法性。只有侵犯民法、行政法保护的法益因而具有民法、行政法上的违法性的构成要件该当行为，才可能具有刑法上的违法性。另一方面，民法或行政法不予保护的利益，亦不应成为刑法予以保护的法益，侵害该利益的行为即使该当构成要件，亦因不具有民法、行政法上的违法性而不具有刑事违法性。

　　但是，法秩序统一性并不当然排斥刑法违法性判断的相对性。该当构成要件并为民法或者行政法禁止的行为，并不当然具有刑法上的违法性。同一法律用语在刑法与民法、行政法中亦不是必须保持同一文义，同一用语的判断标准在刑法与民法、行政法上完全可以有所区隔。刑法上的相关概念是否应与民法、行政法保持一致，应根据刑法与民法、行政法的体系与功能定位特别是保护目的是否相同进行具体判断。

　　因此，司法者在裁判“行刑竞合”案件时，既不必对刑法与行政法上的同一法律用语进行完全相同的解释，亦不宜简单套用行政裁量标准进行司法裁判。在“气枪案”中，如果我们承认《管理法》与《刑法》具有不同的体系定位与保护目的，就完全可以对“”的含义特别是鉴定标准作出不同的界定，对涉枪违法行为进行行政处罚时从宽认定“”，对涉枪犯罪行为进行刑事追诉时则严格认定“”。在“鹦鹉案”中，亦完全可以对作为非法出售珍贵、濒危野生动物罪对象的“野生动物”，作出较之于《野生动物保护法》所界定的“野生动物”更为限缩的解释，即排除“人工繁殖、驯养的野生动物”，而将犯罪对象限定为非人工繁殖、驯养的野生动物。非法出售前者的，只能根据《野生动物保护法》予以行政处罚。非法出售后者的，才能以犯罪论处。在“马戏团案”中，尽管马戏团团主行为时确实违反《野生动物保护法》第23条关于“运输、携带国家重点保护野生动物或者产品出县境的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准”的规定，依法应当予以行政处罚，但是，同样应当将与非法猎捕、杀害、收购、出售珍贵、濒危野生动物不具有相当性的未获行政许可跨县境运输合法驯养或者表演用的珍贵、濒危野生动物的行为，排除在《刑法》第341条“非法运输”文义范围之外，而仅将该条所称“非法运输”限定在处于非法猎捕、杀害、收购、出售珍贵、濒危野生动物行为链条之中的非法运输行为。

四、重述罪刑法定

　　在规则之治的层面重申并践行罪刑法定原则，虽然满足了国家刑罚权行使的形式合法性要求，但是，这仅仅是法治中国建设对刑事司法提出的最低限度的要求。要真正全面贯彻罪刑法定原则、推进刑事法治进程，还必须进一步超越对罪刑法定原则的规则之治层面的含义的理解，对囿于立法当时的认识水平、博弈妥协与立法考量而规定的《刑法》第3条罪刑法定原则，根据刑法解释论立场与刑法教义学逻辑重新进行解读与表述，使之符合《决定》对规则之治、良法善治、具体法治的愿景规划，顺应世界范围内罪刑法定原则的当代发展，合乎刑法知识体系转型特别是犯罪论体系转向后的内在逻辑，适应实现个案正义的客观需要。

　　重申罪刑法定与重述罪刑法定，是一个二律背反的命题，既不能因重申罪刑法定而反对重述罪刑法定，也不能借口重述罪刑法定而背离罪刑法定。重申罪刑法定是前提，重述罪刑法定是关键。而重述罪刑法定的重点则在于如何解读与重构《刑法》第3条前半段这一独具中国特色的规定。

　　张明楷教授基于对罪刑法定消极限制机能的认同以及本文所称教义重述的考虑，否定《刑法》第3条前半段与罪刑法定相关。他认为：“《刑法》第3条后段虽然是对罪刑法定原则的规定，但其前段并不是罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪。易言之，第3条前段旨在突出刑法的法益保护机能，后段则旨在突出刑法的保障机能。”可是，如所周知，罪刑法定之所以产生并被确立为近现代法治国家刑法的根本原则，首先就是为了防范具体代表国家行使刑罚权的司法机关滥用刑罚权，随意出入罪。《刑法》第3条前半段的规定无疑体现了罪刑法定以立法权限制司法权的这一初衷，张明楷教授断言《刑法》第3条前半段与罪刑法定无关，无法令人信服。

　　陈兴良教授同样认为，所谓“积极的罪刑法定”并非罪刑法定原则的初衷。为了使《刑法》第3条前半段能够与罪刑法定原则对接，陈兴良教授独具匠心地主张将《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”解释为“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依法定罪处罚”。按照其理解，此处所谓“法律明文规定”，主要是指刑法分则规定的构成要件，所谓“法律明文规定为犯罪行为”，其含义只是指行为符合刑法分则规定的构成要件。如果将《刑法》第3条前半段限缩解释为“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑”，意味着行为符合刑法分则规定的构成要件，只是定罪的前提条件与必要条件，而非充要条件，除此之外，还需要进一步判断符合构成要件的行为是否存在阻却违法或者阻却责任事由，才能最终认定行为人有罪。

　　陈兴良教授的这一解读，正是基于阶层犯罪论体系思维对《刑法》第3条前半段进行教义重述的重要学术努力，值得高度关注，本人在方向上也高度认同。有所质疑的是，《刑法》第3条前半段和后半段，在其实然性上，是我国罪刑法定原则既相对独立又互相呼应的两个方面。法条的文字表述显然采用的是全称判断，即“只要法律明文规定为犯罪行为的，就应当依照法律定罪处刑；只要法律没有明文规定为犯罪行为的，就不得定罪处刑”。陈兴良教授或许没有注意到《刑法》第3条前半段与后半段的规定都是全称判断。如果按照其逻辑，从罪刑法定原则的消极限制机能以及阶层犯罪论体系思维出发，将前半段解读为“（只有）法律明文规定为犯罪行为的，（才能）依照法律定罪处刑”，将后半段解读为“（只要）法律没有明文规定为犯罪行为的，（就）不得定罪处刑”，虽然满足了入罪出罪的教义逻辑要求，但是不合刑法解释应当遵守的语法逻辑。而如果将《刑法》第3条解读为“（只有）法律明文规定为犯罪行为的，（才能）依照法律定罪处刑；（只有）法律没有明文规定为犯罪行为的，（才能）不得定罪处刑”，则不仅在表述上拗口别扭，而且同样存在语法逻辑问题。

　　有鉴于此，本人虽然肯定并认同陈兴良教授重述罪刑法定原则的方向，但并不赞成他的具体逻辑与结论。本文认为，刑法学者对刑法条文（无论是规定具体构成要件的刑法分则条文，还是规定一般原则、制度的刑法总则条文）的教义学解读与论证，无论是基于主观解释论的立场，还是采纳客观解释论的逻辑，都必须忠实于刑法条文的文字表述，在探寻法条所表达的立法者立法当时的标准原意（主观解释论）或者法条现在应当具有的客观合理的意思（客观解释论）时，都必须以法条文字表述的文义射程范围、语法逻辑规则以及蕴含于法条之中的规范目的为基本依循。《刑法》第3条的字面文义与语法逻辑显示，只要法律明文规定为犯罪行为的，就应当依照法律定罪处刑；只要法律没有明文规定为犯罪行为的，就不得定罪处刑。《刑法》第3条的规范目的则显示，立法者意图在有效保护法益的同时充分保障，实现法益保护与保障两个机能的平衡统一。

　　因此，能否对《刑法》第3条进行符合罪刑法定原则的限制机能特别是当代罪刑法定原则的多重法治意蕴的合理化解释，关键在于是否以及如何对《刑法》第3条所指“犯罪行为”进行符合阶层体系逻辑的界定。如果将法条所称“犯罪行为”简单理解为触犯刑罚法规、该当刑法分则规定的构成要件的行为，而不论其是否真的不法且有责，只要行为该当构成要件，就认定是犯罪行为，据此将《刑法》第3条前半段解读为“只要法律明文规定为犯罪行为的，就应当依照法律定罪处刑”，甚至美其名曰“积极的罪刑法定”，当然是不可取的。但是，刑法教义学完全可以将《刑法》第3条所称“犯罪行为”区分入罪与出罪两种不同情形，根据阶层犯罪论体系逻辑予以分别界定。

　　基于入罪不仅要形式合法而且要实质合理的考量，不能简单地将“犯罪行为”界定为形式上触犯刑罚法规、该当构成要件的行为，而应根据阶层体系逻辑，将“犯罪行为”解读为不仅形式上触犯刑罚法规、该当构成要件，而且不存在阻却违法事由和阻却责任事由，因而实质不法和有责的行为。如此界定的“犯罪行为”，才是真正具有刑罚处罚必要性和合理性的“犯罪行为”。在法治国家立法者的观念形象中，应当“依照法律定罪处刑”的“犯罪行为”，也必定是这种形式上触犯刑罚法规、该当构成要件，实质上严重侵犯法益、危害社会、值得非难谴责，因而必须予以刑罚处罚的真正的犯罪行为。因此，如果对“犯罪行为”根据阶层体系逻辑进行实质化、个别化判断，将《刑法》第3条前半段解读为“只要法律明文规定为犯罪行为（该当构成要件、违法且有责的行为），就应当依照法律定罪处刑”，表面上看仍然是积极地要求国家司法机关对“犯罪行为”“依照法律定罪处刑”，但是这一积极要求其实已经内含了将虽然类型性地该当构成要件但例外地不具有违法性和责任的行为排除在定罪处刑范围之外的限制机能，满足了当代罪刑法定原则在有效保护法益的同时充分保障的限制机能的要求。换言之，经过阶层体系思维过滤后的《刑法》第3条前半段，虽然客观上仍然表现为要求司法机关对真正不法且有责的“犯罪行为”依法定罪处刑，呈现所谓“积极的罪刑法定”的机能，但是实质上仍然体现了当代罪刑法定原则设定并限定国家刑罚权行使范围的限制机能，实现了积极的促进机能与消极的限制机能的统一。

　　司法者在对被告人的行为入罪时，应当在形式判断的基础上进行实质判断，并不意味着在出罪时也需要根据同样的逻辑界定“犯罪行为”。在法治国家，司法者在出罪时首先需要对《刑法》第3条后半段所称“犯罪行为”进行形式判断，即只要认为被告人的行为在形式上没有触犯刑罚法规、该当构成要件，即使行为具有严重的社会危害性、行为人具有严重的人身危险性，也不能予以定罪处刑。司法者面对立法上可能存在的刑罚处罚漏洞必须展现必要的容忍与无奈，这是罪刑法定原则“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的题中应有之意。但是，出罪时的形式判断优先以及只要行为不具有形式违法性就应予以出罪，并不意味着只要行为具有形式违法性，即只要行为触犯刑罚法规、该当构成要件，就应当毫无例外地予以定罪。根据入罪既要形式合法又要实质合理的要求，如果司法者经过对行为的形式判断与实质审查，认为行为虽然形式违法，但实质合理（可宥）的，即肯定该行为存在阻却违法事由或者阻却责任事由的，仍得例外地对该行为予以出罪，这是出罪与入罪作为同一刑事司法裁判过程的一体两面的当然结论。因此，如果说在入罪时司法者应当兼顾形式合法与实质合理，那么，在出罪时司法者则仅需择一地考量行为是否形式违法或者虽然形式违法但实质合理（可宥）。

　　由此可见，虽然《刑法》第3条的字面表述客观上显现所谓“积极的罪刑法定”与“消极的罪刑法定”并列的意蕴，与罪刑法定原则的限制机能、《决定》对法治中国建设的要求和罪刑法定的当代发展并不完全一致，但是，通过刑法教义学的理论重述，仍然可以在不修法的前提下，使我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则，满足《决定》对规则之治、良法善治、具体法治的要求，实现与世界范围内罪刑法定原则当代发展的无缝对接，并且与刑法阶层体系思维、刑事司法定罪客观规律完全契合，确保刑事司法裁判个案正义的实现。就此而论，不仅没有必要通过修法废止第3条前半段的规定，反而应当大力强调《刑法》第3条前半段入罪机能与后半段出罪机能的平衡，从而真正实现法益保护与保障的统一。

五、转换刑事司法逻辑与突破个案正义困境

　　面对我国罪刑法定原则遭遇的多重挑战，在重申罪刑法定原则的同时，重述罪刑法定原则，必然要求我国司法实务转换刑事司法逻辑，破除形式主义、教条主义与机械主义的思维定势，在刑法规范目的与阶层体系逻辑的指引下，结合个案具体事实与行为人的个别情况，严格遵守实定刑法的罪刑规范进行裁判，从而真正突破个案正义困境。

　　鉴于当下中国法治语境，转换刑事司法逻辑，突破个案正义困境，需要处理好以下几对范畴间的关系。

　　（一）形式与实质

　　近年来，我国刑事司法实践在实证法学、形式法治与形式解释等法律思维、法治理念、解释立场的主导下，在解释与适用刑法处理个案时，往往拘泥于对法条字面文义的形式主义理解，对个案的处理只是满足于案件裁判结果形式上于法有据，具有形式合法性，而忽视立法目的与保护法益对法条真正文义的探寻以及对个案处理结果的具体妥当性的制约。这是近年来背离个案正义、具体法治的个案裁判不时出现在认识论上的根本原因。

　　目的法学的代表人物耶林曾经指出：“目的是内在的生活和隐藏的灵魂，是一切权利的源泉。目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”这一经典论述深刻地阐明了每一个法律规则都有其目的，目的不仅决定法律规则的规范含义，而且构成国家制定和适用法律规则的动机。因此，旨在探明刑法条文规范含义的刑法解释，应当超越形式解释与实质解释之争，既不拘泥于法条字面文义进行纯粹的形式解释，也不挣脱法条字面文义的拘束进行绝对的实质解释，而应在刑法条文字面文义射程范围内，结合刑法条文的立法目的、保护法益与具体情境等，探寻与确定刑法条文的真正规范意义。刑法解释的这一基本立场设定，决定了在法条文义范围内对刑法规范意义进行合目的性解释的结果，往往是目的性的限缩解释，或者充其量是目的性的平义解释。

　　合目的性地解释刑法的解释立场必然要求刑事司法实践在入罪时合目的性地适用刑法处理个案。由形式法治、规则之治层面的罪刑法定对“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的规训所决定，司法实践对被告人行为的出罪，端视行为是否法有明文规定而定。只要行为形式上没有触犯刑罚法规、不该当构成要件，包括经过刑法解释也无法确认其在法条文义射程范围内，即使行为客观上严重侵犯法益，行为人具有人身危险性，也不得进行法外入罪、法外用刑。但是，由良法善治、具体法治层面的罪刑法定对国家刑罚权行使的正当性与个案处理的公正性要求所决定，司法实践对被告人行为的入罪，则不仅要强调于法有据，具有形式合法性，而且要强调实质合理，具有合目的性。能够入罪的行为因而只能是那些形式上触犯刑罚法规、该当构成要件、实质上具有法益侵害性与可非难性的真正不法且有责的行为。形式上触犯刑罚法规、该当构成要件，实质上不具有法益侵害性和可非难性的行为，则必须予以出罪处理。

　　因此，正确处理形式与实质的关系，应当成为转换我国刑事司法逻辑、突破个案正义困境转换首当其冲需要解决的重大问题。这一问题在根本上指向如何认识司法克制与司法能动的司法哲学与司法政策。我国刑事司法逻辑在形式与实质关系上的纠结，说到底是司法克制还是司法能动的司法哲学困惑与司法政策混乱的表现。根据司法克制的司法哲学与司法政策，司法者在司法过程中必须忠诚于立法者通过法律条文表达的立法意志，严格按照法律条文的字面文义解释与适用法律，尽量避免介入司法者个人的信仰、价值与倾向或者外部的公共政策。因此，无论是入罪还是出罪，只需要根据法律条文的字面文义，对照查明的个案事实，进行三段论演绎推理，满足司法裁判的形式合法性要求。至于入罪或者出罪的实质合理性，则在所不论。而根据司法能动的司法哲学与司法政策，司法者具有司法裁量权与司法能动性，解释法律时不必拘泥于法条字面文义与立法原意，而须探寻内含于法律条文的立法目的与正确意思，并基于法律原则、公共政策、具体语境、办案效果等考量适用法律，追求司法裁判的实质合理性。我国学者对司法克制与司法能动的相关讨论，尽管著述丰硕、立场鲜明，但不同程度地存在着无视语境差异（法域、发展阶段、学科属性、问题域的不同），将司法克制与司法能动的关系一般化、绝对化的方局限，并由此推导出司法克制与司法能动相互排斥的简单化结论。

　　本文认为，当代中国刑事司法语境中的司法克制与司法能动，并非相互对立的司法哲学与司法政策，而是相互呼应、相得益彰的司法哲学与司法政策。一方面，鉴于罪刑法定原则对国家刑罚权行使的形式合法性的底线要求，在解释与适用刑法时，司法者必须尊重并忠实于立法者通过法律条文表达的规范含义。在裁判案件时，司法者亦必须根据正确解释后的刑法规范含义，结合查明的个案事实，通过三段论演绎推理，得出裁判结论。就此而论，刑事司法必须展现出应有的司法克制，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，就是刑事司法克制的内在品格的经典表述。另一方面，鉴于罪刑法定对国家刑罚权行使的实质合理性与刑事司法裁判个案正义的要求，刑事司法又必须表现出应有的司法能动。在解释刑法时，司法者必须在刑法条文最大文义射程而非通常字面文义范围内，根据立法目的、原则与立法原意探寻其规范含义。在裁判案件时，司法者必须根据正确解释后的刑法规范含义，结合查明的个案事实与行为人的个别情况，具体而实质地审查行为是否确实具有不法与责任，因而值得定罪处罚，而不能形式主义、机械主义与教条主义地理解与适用刑法，将“法有明文规定必定有罪”奉为圭臬，对形式上触犯刑罚法规、该当构成要件的行为一律定罪处罚。当代罪刑法定原则派生的法内出罪机能，“法有明文规定未必有罪”的时代要求，刑法的合目的性限缩解释，刑法适用时的刑事政策导向，都充分展现了当代法治国家的刑法教义学理论与刑事司法实践对司法能动的开放性。

　　可见，只有在相互呼应而非相互排斥的关系范畴内理解司法克制与司法能动，才能从司法哲学与司法政策上引导刑事司法裁判正确处理形式与实质的关系，实现个案裁判的形式合法性与实质合理性的统一。

　　（二）不法与责任

　　长期以来，我国刑事司法实践基本上没有不法和责任二元区分的观念，根据四要件犯罪构成理论一旦认定行为触犯刑罚法规、该当构成要件，就对被告人定罪量刑。而作为“过去两三代人取得的最为重要的刑法教义学成果”，不法与责任二元区分的阶层体系思维，则超越了在合法与不法、无罪与有罪之间进行非此即彼决断的简单化思维，为刑事司法裁判在行为无罪与有罪之间设置了一个缓冲区。司法者运用阶层体系思维，可以在肯定行为不法的同时因为行为人无责而否定其有罪，据此作出的刑事裁判既维护了法规范的权威性与法秩序的有效性，又实现了个案中具体裁判结论的妥当性。

　　因此，如果我国的刑事司法实践接纳不法与责任二元区分的观念，并将其转换为个案裁判的司法逻辑，就完全可以化解许多难办案件的司法裁判面临的二难抉择。例如，对于“辱母杀人案”，司法者或可认定于欢的防卫行为过当并构成不法，但鉴于于欢不堪忍受众多讨债者长时间的极端语言与暴力羞辱，不能合理地期待于欢在情绪失控、持刀反击时精准掌握持刀捅刺讨债者的具体部位、力度与次数，即缺乏作为责任要素的期待可能性，因而阻却于欢对其防卫过当不法行为的责任，并最终宣告于欢的行为不构成犯罪。对于“气枪案”，即使套用公安部行政裁量标准认定赵春华持有的气枪属于涉枪类犯罪的对象，认定赵春华客观上实施了非法持有的行为，主观上具有非法持有的故意，因而该当非法持有罪的构成要件，且不存在阻却违法事由，从而肯定其行为不法，司法者也不应当认定其行为构成犯罪。因为其持有的气枪明显不同于军用，甚至亦不同于以火药为动力的非军用，持有气枪是否被法律所禁止不可能像杀人、抢劫、等自然犯那样清晰明了，社会一般人对于持有何种形状、性状与杀伤力的为法律所许可或禁止，往往缺乏清晰认知。如欲认定赵春华非法持有气枪的行为构成犯罪，不仅要认定其行为该当非法持有罪的构成要件，不存在阻却违法事由，而且必须查明赵春华对其行为被法律所禁止具有认识可能性。如果根据查明的案件具体情况，认为赵春华非法持有气枪时没有认识，也不可能认识到其行为被法律所禁止，就完全可以以其行为时缺乏违法性认识可能性为由，阻却其责任，并宣告其无罪。

　　必须特别指出，我国刑事司法实务长期以来固守“不得因对法律的无知而免责”的古训，坚持“违法性认识不要说”，对于禁止错误采取简单拒绝的立场，不仅不承认禁止错误对于自然犯定罪量刑的制约，而且亦没有意识到法定犯时代已经到来、法定犯具有不同于自然犯的规范属性与罪责构造，以及由此决定的违法性认识错误对于法定犯定罪量刑的特殊意义，这已经成为制约刑事司法实践依确定罪量刑、实现个案正义的又一重大瓶颈。

　　常识告诉我们，作为规训人行为的法律规范，刑法只能适用于能够与法规范对话即具有法规范交谈可能性的人。如果行为人由于年幼、精神疾病、认知缺陷、认识错误等原因，根本不知其行为被法律所禁止，就不可能形成守法的动机，即使其实施了该当构成要件的违法行为，亦无从肯定其可谴责性，更不能科处以责难、谴责为要义的刑罚。否则，就违反了责任主义原则，陷入了客观归罪的泥淖。因此，刑法教义学相继发展了包括对构成要件事实的认识错误（事实错误）与对行为为法律所禁止的认识错误（禁止错误）在内的错误论。一般认为，如果存在事实错误，则可能阻却犯罪故意，不成立故意犯。如果存在禁止错误，则需要考虑该禁止错误是否不可避免。如果禁止错误不可避免，阻却其责任；如果禁止错误可以避免，减轻其责任。很显然，如果将上述刑法教义学发展出来的错误论研究成果运用于刑事司法实践，包括“气枪案”“鹦鹉案”“兰草案”在内的法定犯刑事案件，至少可以认为虽然存在该当构成要件的不法行为，但因为行为人的禁止错误而阻却其罪责（当禁止错误不可避免时）、减轻其罪责（当禁止错误可以避免时）。可见，不法与责任二元区分，在肯定行为不法的基础上，进一步判定行为人具有责任，最终才能对行为人定罪量刑，应当成为我国刑事司法应当确立的又一基本逻辑。

　　（三）类型与例外

　　“法律不管例外的事情”或者“特例不应成为立法的依据”，是规训立法者的立法活动的法谚。法律是具有普适性的规范，立法者不能针对个别事件立法，而应从某类事件的具象中抽象反映这类事件的共性特征的事实要素加以定型化的描述，使之成为可供执法者、司法者反复适用与国民普遍遵守的具有类型性的法律规范。刑法分则为特定犯罪设置的构成要件，作为刑法条文的基本存在形态，就是立法者对特定不法行为类型共性特征即“观念形象”的概括与抽象，构成要件因而既是法定的行为类型，也因其违法推定机能而被认为是违法的行为类型，甚至亦因其责任推定机能而被认为是不法且有责的行为类型。因此，通常情况下，基于这种类型性思维，能够被刑法分则构成要件所涵摄的行为，一般说来，即可一次性地被认定为不法且有责的犯罪。

　　但是，“法律不管例外的事情”并不意味着司法可以不管例外的事情、无视特例的特殊性而机械教条地适用法律。一方面，法律条文规定的构成要件作为犯罪的“观念形象”，未必能够涵摄其文义范围内的全部事项；另一方面，个案事实虽然类型性地被构成要件这一犯罪的“观念形象”所涵摄，却可能例外地具有有别于通常“观念形象”的特殊属性。甚至规定构成要件的刑法条文的规范意义，亦只能在事实与规范的往复中才能最终确定。因此，刑法适用过程中的法律条文与个案事实之间的对应不应是简单的涵摄过程，而应是恩吉斯所说的“目光不断地往返于规范与事实之间”的“诠释学循环”。如果省却了这一“诠释学循环”，径直根据三段论演绎逻辑涵摄出裁判结论，则必然会牺牲个案正义。四要件犯罪构成理论逻辑的最大缺陷就在于，将刑法分则规定的作为法定不法行为类型的构成要件功能绝对化，使行为该当构成要件成为定罪的充分必要条件，忽视了构成要件是且仅仅是法定的行为定型，作为法定的行为定型，该当构成要件的行为只是在一般与通常情况下，具有该类行为的共有不法属性与责任内涵，但在特殊与例外情况下，类型性地该当构成要件的行为完全可能不具有该类行为的不法属性与责任内涵。构成要件的类型性决定了不能在行为该当构成要件与最终认定犯罪之间简单地划等号。

　　因此，以实现个案正义、具体法治为最高目标的刑事司法，不仅要对类型性地该当构成要件、具有该类型共有的不法属性、责任内涵的典型案件，根据演绎推理的逻辑，运用构成要件对案件事实予以涵摄，根据刑法条文规定大前提、案件事实小前提，演绎行为人是否有罪、如何定罪量刑的结论，而且要对虽然一般性地该当构成要件，却型性地阻却行为的不法与责任的疑难案件，结合个案的具体情况与行为人的特殊情况，根据个案正义与具体法治的要求，进行更为具体、细致与实质的“合类型性解释”。

　　运用“合类型性解释”原理于刑法的解释与适用，必然对刑事司法提出双重要求，即不仅应当恪守“法无明文规定不为罪”的诫律，全面贯彻罪刑法定原则的法外入罪禁止机能，而且应当跳出“法有明文规定必定有罪”的窠臼，养成“法有明文规定未必有罪”的思维，在认定被告人的行为形式上触犯刑罚法规、该当构成要件的前提下，结合个案的具体行为事实与行为人的个别情况进行具体考察与实质判断，充分考虑是否存在法定的或者超法规的阻却违法事由、阻却责任事由，将该当构成要件、具有实质违法性和可责难性的真正值得刑罚处罚的行为认定为犯罪，依法定罪量刑（入罪）；将形式上该当构成要件、实质上不具有实质违法性和可责难性的行为排除在定罪量刑范围之外（出罪）。这是法治国家罪刑法定原则主导下刑事司法的又一基本逻辑，也是刑事司法平衡法益保护与保障、疏通入罪与出罪渠道、理顺刑法机制、实现个案正义的重要保证。

　　（四）国法与天理、人情

　　近年来盛行于我国法学界与司法实务界的实证法学与形式法治论，将纯粹的规则之治奉为圭肴，将法律条文的字面规定教条化，将复杂的案件事实认定与缜密的法律思维过程简单化，拒绝吸收“天理国法人情”的中国法文化精髓，背离当代法律科学发展出来的贯通法、理、情的法理逻辑，既反对“天理”对“国法”、自然法对实定法的终极审视，又排斥“国法”对“人情”、实定法对常识、常情、常理的应有关怀，致使许多司法者的刑事司法思维陷入了教条主义、形式主义与机械主义的泥淖。正是在这种法律思维与司法逻辑主导下，司法者在处理诸如“辱母杀人案”等正当防卫案件时，特别是在具体认定正当防卫案件中防卫人的反击行为是否具有防卫性质、是否防卫过当时，往往不是“裁之以义而推之以仁”，而是罔顾正当防卫的属性是“以正反击不正”的权利行使行为，无视正当防卫作为私力救济的紧急性、突发性与被动性，拒绝设身处地、将心比心、换位思考，动辄以一个超然理性的神圣人的标准对防卫人提出不近人情、冰冷、苛刻的要求，只要防卫人选择了与不法侵害人不对等的反击方式、打击部位、打击力度，或者造成了不法侵害人的伤亡结果，就认定为防卫过当或者防卫不适时，更有甚者则完全否定反击行为的正当防卫性质，直接以故意犯罪定罪量刑。司法实践中广泛流行的“圣人标准论”“事后诸葛论”“对等武装论”“唯结果论”等司法逻辑思维，使得《刑法》第20条正当防卫条款在相当程度上沦落为“僵尸条款”，正当防卫个案的司法裁判没有彰显司法应有的温度与热度，当然也不可能得到公众的认同、理解与支持。

　　其实，“天理”就是人类社会作为文化共同体普遍认可与确信因而天经地义的道理，“人情”则是人类社会的个体成员普遍具有、发自本心的喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲等情感反应。在东方，中华法系的法文化追求“天人合一”，注重“天理”“国法”“人情”“三位一体”。范忠信教授等曾经形象地指出：“‘国法’是一个‘孤岛’，‘天理’和‘人情’是两个桥梁。如以‘天’为‘彼岸’，‘人’为‘此岸’，则‘天理’架通了彼岸，‘人情’架通了此岸，‘国法’居中连接两桥。”在西方，古希腊神话即借安提戈涅之口发出了“法律之内应有天理人情在”的呐喊，这一朴素的人本主义思想孕育了西方社会自古希腊、古罗马以来的自然法思想传统，并在17、18世纪后得到全面复兴。自然法思想强调区分实定法与自然法，自然法居于实定法之上，审视与检验实定法，实定法必须以人性为基础，符合自然法设定的不可变更的权利标准与普遍理性。实定法如果违反自然法，就是恶法，而恶法非法。可见，西方法文化中的自然法与中国法文化中的“天理”在根本上同其含义。正是自然法思想催生了良法之治、良法善治、具体法治的当代法治理念，并间接推动了刑法教义学为实现个案正义而发展出区分不法与责任的阶层体系，又在责任论中进一步发展出以期待可能性和违法性认识可能性为责任要素的规范责任论，从而在阶层体系思维中实现情、理、法的统一。

　　因此，司法者在裁判个案时，不仅应当根据罪刑法定原则与阶层体系逻辑在法条文义范围内合目的地解释与适用作为国法的刑法条文，而且必须上通天理，下达人情，体恤人性，尊重常识、常情与常理，贯通法、理、情，从而真正实现个案正义。