2018年12月25日八字相生(2018年12月25日出生的人)

无违法性认识减轻处罚之证成

《社会科学辑刊》2022年第3期，121-127页。

【刑事法律问题研究】

无违法性认识减轻处罚之证成

张 旭 陈凯琳

　　［摘　要］“不知法不免责”与“不知法不为罪”二者之间的紧张关系不能采取单一的非此即彼的方法加以消解，完全考虑或者完全不考虑都会导致紧张关系的加剧。综合权衡法律权威与公众意志、公共利益与个人利益之后，在厘清违法性认识相关理论的基础上，从刑法外部和内部均能证明对无违法性认识的行为人予以减轻处罚的合理性。在司法实务中，可以尝试对空白罪状的法定犯、前行为合法而后行为无违法性认识的法定犯、无行业知法义务的法定犯、因生活环境突然变换无违法性认识的法定犯以及因存在违法性继承而无违法性认识的法定犯减轻处罚。

　　［关键词］违法性认识；减轻处罚；证成

　　［基金项目］吉林省社会科学基金重点项目（2021A18）

　　［作者简介］张旭，吉林大学法学院、犯罪治理研究中心教授，博士生导师；陈凯琳，吉林大学法学院博士研究生。

　　［中图分类号］D924　［文献标识码］A　［文章编号］1001-6198（2022）03-0121-07

“不知法不免责”与“不知法不为罪”是完全对立地处理违法性认识错误问题的观点，两句法谚在逻辑上是完全悖反的，二者之间存在着天然的紧张关系。对“不知法不为罪”的过度关注极有可能导致对犯罪的轻纵甚至是对刑法规定的遗弃，而一味强调“不知法不免责”则又极有可能导致对具体行为人知法义务的苛求和对基本的蔑视。研究违法性认识错误问题要兼顾责任主义的崇高理念和犯罪治理的现实需要。〔1〕

仅从刑法理论层面看，当涉及违法性认识错误问题时，通常需进一步讨论行为人是否具备违法性认识的可能性，并在就该问题得出否定性结论后，对行为人减轻或免除处罚。虽然从维持责任主义原则与刑事政策之间的平衡出发，以违法性认识可能性为核心展开理论探讨似乎更为妥当〔2〕，但由于我国现行《刑法》没有关于行为人违法性认识错误以及对其刑事责任产生怎样影响的明确规定，法院作出裁判时通常不对行为人是否具有违法性认识错误进行考察，即使后来案件在二审或再审改判，在裁判文书说理时，也不认可辩方提出的违法性认识错误的抗辩事由，这一点在“天津赵春华非法持有案”[1]“四川刘大蔚走私武器案”[2]中皆有表现。无独有偶，学界对违法性认识问题也表达了相同的忧虑，认为贸然采用违法性认识说，很可能因现实条件的缺失而产生负面效果。〔3〕从参照我国本土刑事司法实践以及后续立法活动的角度出发，在我国《刑法》尚无对违法性认识错误明文规定的情况下，对符合特定条件的不具备违法性认识的案件给予减轻处罚，以避免实务中二审、再审改判所导致的司法权威损伤和司法资源浪费，对于当下的中国刑事司法实务乃至后续的刑事立法活动而言，不失为一条循序渐进的折中之路。

法律发现的过程并非简单的“三段论式”逻辑推论，而是逐步从存在的领域探索到当为的领域，以及从当为的领域前进到存在的领域，是一种在事实中对规范的再认识，以及在规范中对事实的再认识。〔4〕这一原则不仅在法律适用过程中起作用，对于法律制定、修改与解释也是至关重要的。笔者将借鉴这一理论模式，试图从外部和内部两个方面论证行为人不具备违法性认识时，提出对行为人减轻处罚的合理根据。

一、无违法性认识减轻处罚之外部证成

（一）法律权威与公众意志的博弈

法律是从整体上调整公民社会生活，因此必须具有权威性，没有人能凭自己的权威逃避法律的制裁。〔5〕法律的权威要求法律必须具有一定的稳定性，但是立法所具有的原则性、抽象性和稳定性并不必然排除社会发展的不确定性和灵活性，为了适应司法实践的变化，法律必须赋予法官一定的自由裁量权，以求得裁判结果与社会发展相适应。法律本身必须是稳定性与灵活性的综合载体，既要保障法律的权威又要使成文法具备相当程度的灵活性，对公众意志予以关照。法律层面的公众意志表现为社会多数成员对立法、司法、执法的心理态度并通过语言、文字等外化手段表达出来，它区别于公众舆论，是正面的符合社会发展正义的积极表达。公众意志与法律权威不是完全对立的，而是内在的和谐统一关系。公众意志具备实然与应然的二重属性，在某一法律制定之初，公众意志通过代表制体现在法律的制定程序中与实体法的通过上，而一旦法律得以通过并转变为实然法后，公众意志则又充当了对实然法进行调整的积极角色，公众意志对于某一判例的观点、情绪、舆论等必然会对实然法起到调整作用。“如果刑法适用不考虑普通人的正义直觉，就会降低它的道德信誉，也会降低普通人受到法律约束的水平。”〔6〕

对无违法性认识的行为人是依法处罚还是从轻、减轻抑或免除处罚，需要在静态的法律权威与动态的公众意志间作出均衡选择。其一，完全无视行为人是否具备违法性认识，对无违法性认识的行为人完全按具备违法性认识的行为人科处刑罚，忽视了公众意志对个案适当的诉求，是对法的进步性的阻碍，即使暂时维护了实然法的权威，但从长远意义上看则会更大程度地损伤法律的权威。其二，完全依公众意志的需要对无违法性认识的行为人一律免除刑罚，则忽视了维护刑法权威的重要性，极易导致刑法地位的动摇乃至被彻底架空。从法的合目的性出发，只有在完全处罚与完全不处罚之间设置一个中间地带才能“在保证刑法预期的同时，使行为人的刑罚尺度与其应担负的责任相互协调”〔7〕。由此，在法律权威与公众意志间进行权衡后，对无违法性认识的行为人减轻处罚是适当的。

（二）公共利益与个人利益的均衡

当我们把研究目光进一步延伸，透过刑法整体适用以保障法律权威以及通过对个案法律适用以追求对公众意志的关照，其背后所体现的是社会公共利益与个人利益的均衡。法律的制定尤其是在适用过程中，必须综合考虑公共利益与个人利益，考虑二者间的冲突，协调二者间的关系，任何过度强调公共利益或个人利益的观点都可能与法律原始的目的不相吻合。“违法性认识欠缺阻却责任是‘私权’得以彻底伸张的结论，与之对应的‘违法性认识不必要说’则是‘公益’维护目的下的主张，而诸多的折衷观点则徘徊于‘公益’与‘私权’的价值追求之间。”〔8〕当考虑行为人若不具备违法性认识应当如何处罚这一问题时，公共利益与个人利益的协调是首要的命题。一方面，绝对的“个人利益本位论”强调当个人利益与公共利益冲突时，应将前者置于首要地位，个人利益的实现最终会达成群体理性和群体利益的实现。然而，这一观点在违法性认识问题上必然导致悖论的出现，“个利本位论”倡导在不具备违法性认识的情况下，行为人应完全免除刑事责任。按这一论说推导，所有人都可以将不知法作为抗辩理由而免除其刑事责任，势必导致刑法之下群体理性和群体利益无法实现；另外，绝对的“公共利益本位论”认为，当个人利益与公共利益发生冲突时，应以后者为主导，个人利益应无条件让位于公共利益，其将会随公共利益的实现而自然得到保障。这一观点在违法性认识问题上坚持“违法性认识不要说”，赞同即使行为人具备违法性认识，但只要实施了危害社会的行为，也必须完全按照《刑法》条文的规定予以处罚，并不能有丝毫克减。但是“传统的违法性认识不要说赖以成立的一个核心观点是知法推定，这意味着在法律错误场合采取严格责任，将风险全部转嫁到行为人身上”〔9〕。由此，无论采“公共利益本位论”还是“个人利益本位论”，都无法准确处理二者之间的关系，此时宜引入“利益平衡原则”，在公共利益与个人利益之间力求均顾与平衡：当行为人不具备违法性认识时，在对公共利益与个人利益进行必要权衡基础上，应对行为人予以减轻处罚。

二、无违法性认识减轻处罚之内部证成

（一）违法性认识基本理论的厘清

1.社会危害性认识与违法性认识的统一

我国的犯罪故意概念采“社会危害性认识”说，即故意的成立需要以行为人存在对社会危害性的认识为前提。在传统大陆法系国家的刑法理论当中，违法性包含实质和形式两个方面，其中实质违法性类似于我国犯罪故意概念中的社会危害性，强调行为对伦理、道德传统的违背，这与违法性之法是“前法律规范”的观点具有逻辑上的一致性。而形式违法性则是指行为对法规范的违反，强调行为违反了实定法的命令或禁止规范，形式违法性与违法性之法是“刑事法律规范”的观点，具有逻辑上的自洽性。

广义的社会危害性是在刑法之外对行为的本质评价，具有“良法”指引作用，而违法性认识是在刑法之内对行为的评价，具有“罪刑法定”的提示作用。广义的社会危害性属于社会学概念，不仅包含因违法行为而引起的社会危害性，还包含因违反道德、伦理等引发的社会危害性。广义的社会危害性的内涵和外延均大于形式违法性，形式违法性与社会危害性之间也处于不断的自我变化调整与相对变化调整之中，在一定程度上，广义的社会危害性具有模糊性、不确定性和条件性。李斯特认为，违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益之侵害，有时表现为对一种法益的侵害，而实质违法是危害社会的行为。〔10〕我国犯罪故意理论中的社会危害性，与李斯特的上述观点较为相近，即一种狭义上的社会危害性。薛瑞麟认为，刑法意义上的社会危害性，并非社会一般意义上的原初社会危害性，而是以刑法规范为形式与前提，具有质和量的规定性，与刑事违法性存在统一关系。〔11〕狭义的社会危害性是实质违法性与形式违法性的统一，其不能超出规范责任论的涵摄范围，超越了规范责任论的社会危害性会导致罪刑法定原则的无所适从，而单纯地将社会危害性等同于规范层面的形式违法性，则必然会导致对多数行为人无法适用刑法，从而令司法实务无处着手。事实上，实质违法性与形式违法性之争和自然犯与法定犯的区分有着千丝万缕的联系，二者的纷争可以在自然犯与法定犯的区分存。以狭义的社会危害性概念判断实质违法性与形式违法性后，在对行为人是否具备违法性认识进行考察并最终确定刑事责任时，实质违法性是应对自然犯是否具备违法性认识的归责考察，而形式违法性则更契合于对法定犯是否具备违法性认识进行归责时的权衡，实质违法性针对自然犯，形式违法性针对法定犯，而狭义的社会危害性成为形式违法性和实质违法性的上位概念，统领二者。

2.违法性认识错误之“法”究竟为何

在狭义的社会危害性概念之下，适用于自然犯的实质违法性表达了行为人行为对纳入法益保护范围内的伦理、道德、习俗等的侵害，而此种侵害由于行为人心理判断上的显而易见性，即使行为人以不具备违法性认识为理由进行抗辩，也可以直接推定行为人具备违法性认识并不予减轻处罚。所以，当探讨违法性认识之法的内容时，将论域限定在法定犯对违法性是否具有认识的范围内是周延的。

违法性认识之“法”究竟所指为何，国内外学者大致存在“前法律规范”说、“一般法律规范”说、“刑事法律规范”说和“法定刑”说四种观点。“前法律规范”说将违法性认识之“法”界定为社会学意义上的道德、伦理、宗教、习俗、社会共同生活准则等，在对自然犯是否具备违法性认识进行实际考查时，无需另行深入考查行为人是否对前法律规范存在认识而直接适用推定即可。该学说将前法律规范定义为违法性认识的内容是不适当的，这一学说已少有人采用。“刑事法律规范”说将违法性认识之“法”限定于刑法规范内，对于在违法性认识问题上贯彻罪刑法定原则是具有进步意义的，但该学说的范围过窄，在指导刑事司法实践时必然会遇到极大困难。在我国《刑法》分则条文中，对于法定犯的规定基本以叙明罪状和空白罪状的形式表现，并且法条中大量存在需要作出价值判断的规范性要素，在判断行为人是否具有违法性认识时，如果仅要求行为人对刑法规范有认识，对以叙明罪状规定的法定犯的判断是适当的，但在以空白罪状规定的法定犯的情形下，是否构成犯罪必须援引其他法规，并作出必要的价值判断后才能准确认定，这势必要求行为人不仅要认识到刑事法律规范本身的内容，还要对是否构成犯罪具有决定意义的其他民事、行政、经济等法律规范有认识，而该学说显然并未将其他法律规范整合进其学说之内。“法定刑”说同样没有得到多数学者的拥护，虽然该学说呼应了“可罚的违法性”在违法性认识问题上的积极推动作用，但既要求行为人认识到行为具有可罚性又要求行为人认识到对该行为的处罚内容甚至是具体的刑罚，不免对行为人过于苛求，坚持该学说极有可能会重新堕入“违法性认识不要”说。“一般法律规范”说主张，在针对法定犯是否具有违法性认识的考察过程中，行为人认识到叙明罪状描述的刑法规范内的构罪规定即可认定具备违法性认识，而在空白罪状的情形下，由于“行政法规纷繁庞杂，又时时废改立；行政执法活动专业性、技术性强，普通人甚至专业人士往往都难以判断是否违反了行政法规”〔12〕，综合比较而言，“一般法律规范”说的主张是妥当的，行为人需要认识到空白罪状与其他非刑事法律规范结合起来的构罪规定，方可认定其具备违法性认识；行为人若仅认识到刑事法律规范的内容，而未对构成犯罪具有决定意义的其他法律规范产生认识时，则不能认定其具备违法性认识。

（二）无违法性认识减轻处罚的适当性

从比较法角度而言，大陆法系主要国家对于违法性认识问题的态度较为积极，通常在实定法上规定了如何对不具备违法性认识的行为人减免处罚。[3]与大陆法系国家不同的是，英美法系主要国家对于违法性认识问题的态度则相对消极。美国对于有相当理由完全不知法律存在以及因相信权威机关的意见而导致的违法性认识错误，对“不知法不免责”实施了有限例外，并且此种不知法律仅限于不知行政刑罚法规而是否会被最终认定，需取决于法院具体、实质地认定。〔13〕英国在违法性认识问题上则显得更为保守，英国法院仍然固守“不知法不免责”传统理念，并坚持认为对不具备违法性认识的行为人减免处罚不仅会在刑事诉讼程序的进行上遇到诸多困难，甚至可能会导致刑事实体法无法真正贯彻和实施，法律认识错误不应成为刑法上的抗辩事由。综观上述各国对于违法性认识的态度，并非所有国家都认可不具备违法性认识可以减轻或阻却刑事责任，更不用说一律免除处罚不具备违法性认识的行为人。

在传统大陆法系国家，违法性认识究竟为构成要素抑或有责性要素仍是刑法理论中的争议问题。建构于规范责任论基础上的限制故意说主张，犯罪故意成立的要素中不包含违法性认识，不具备违法性认识可能性方可阻却故意的成立，刑事责任的确定必须先对违法性认识等心理事实进行价值判断，存在非难可能性的行为人才承担刑事责任；责任说则认为违法性认识及其可能性都不是故意的成立要素，而是独立于犯罪故意之外的责任要素。无论在理论上采取何种主张，对行为人心理事实进行价值判断后，无违法性认识的行为人其主观非难可能性都不能与具备违法性认识的行为人相提并论，虽然上述两种行为人对自己的行为事实均存有认识，但当行为人对行为的违法性缺乏认识时，其主观非难可能性便大幅降低，不能完全按照具备违法性认识的行为人去处罚。

在本土语境下，主客观相统一原则始终是中国刑法理论的根基所在：若要追究行为人的刑事责任，则必须同时具备主观和客观两方面条件，且二者间需达至统一状态。但这并不意味着在司法实践中对每个行为人主观与客观方面的判断必须完全均衡和平均分配，而应依据行为人的主观恶性和社会危害性，按照事实认定和刑罚适用进行必要的区分：当进行事实认定时，应强调客观方面的决定性作用，即行为的狭义社会危害性；当考虑刑罚使用时，则应强调行为人主观方面的决定性作用。主观方面与客观方面既要有侧重又要有效结合，才能真正做到罪责刑相适应。不具备违法性认识的行为人虽然在客观方面违反了实定法，但其主观方面并无完全的违法或抗法的故意，其主观恶性并不强烈或者完全没有，若对不具备违法性认识的行为人完全按刑法分则的条文予以处罚，就忽视了对行为人主观恶性的考查。由此，从主客观相统一原则出发，对不具备违法性认识的行为人减轻处罚是适当的。

三、无违法性认识减轻处罚的条件设定

由于社会基本道德、伦理随着时间推移不断变化且受规范适用影响，特定历史时段的法定犯行为模式会逐渐向自然犯转变，当法定犯的行为模式已经内化到不为社会一般人的道德和伦理所容许时，法定犯就完成了向自然犯的转变。虽然二者的界限具有历史性，但在个案所处的特定历史阶段，自然犯与法定犯的界限应当是相对明确的。只有裁判者以特定历史阶段为依托，以社会一般人为标准，以自由心证为衡量尺度，同时审视传统伦理、道德与公众对法定犯行为模式的接受程度，才能做出正确判罚。自然犯本身即具有反道德性、反伦理性，而与自然犯相对应的法定犯，仅仅是因为社会管理和行使行的需要而设定的，并不具有当然的反道义、反伦理属性，从人类善良本质出发也无法感知行为的违法性，所以对不具备违法性认识的行为人减轻处罚，应仅适用于法定犯。在刑事司法实践中，具体应对何种不具备违法性认识的法定犯减轻处罚，应着重考虑以下因素。

（一）对因空白罪状而无违法性认识的法定犯减轻处罚

如前所述，我国《刑法》对于法定犯基本是以叙明罪状和空白罪状的方式进行规定的，叙明罪状的刑法表征具有相当程度的明显性，公众可知性较强；而空白罪状由于缺乏对某一行为模式的具体描述，公众可知性较弱。[4]在“王鹏非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪”一案中，被告人根本不知道自己因无暇饲养而售出的鹦鹉中有2只属于珍贵、濒危野生动物，却因此被一审法院判处5年有期徒刑，后来该案在二审改判。[5]法谚云：“法律不强人所难。”正因为空白罪状提升了普通公民的知法难度，所以理应对因空白罪状不具备违法性认识的行为人减轻处罚。

（二）对前行为合法而后行为无违法性认识的法定犯减轻处罚

行为人的前行为合法与否通常会影响到后行为的违法性认识并进而影响行为可罚性的强弱甚至有无，如果行为人实施了非法的前行为，则行为人对前行为违法性的容认，可以推定其对后行为违法性的容认，如果行为人对后行为以不具备违法性认识为理由提出抗辩，则不应予以采纳。如果行为人前行为为合法行为，后续行为为非法行为，行为人对后行为以不具备违法性认识为理由提出抗辩，在查证属实的情况下，则应予以减轻处罚。前行为非法，既包括违反刑事法，也包括违反其他民事、行政、经济等法律法规。如行为人经常以电鱼的方法从事非法捕捞作业，在某次非法作业过程中捕捞了自己无法辨认的胭脂鱼，即使行为人以自己不具有胭脂鱼的违法性认识为理由进行抗辩，也不应对行为人减轻处罚。

（三）对无行业知法义务的法定犯减轻处罚

随着科技的发展与社会分工的细化，不同行业对从业者的要求也日趋严格，行为人要进入某一行业，必须对该行业所涉及的相关法律、法规、行业规范有必要的了解和认识，出于社会公共管理与公共安全的需要，应加重特定从业人员的知法义务。当某一特定行业的从业人员因实施与本行业相关的行为触犯刑事法律，以自己不具备违法性认识为理由进行抗辩时，应不予采纳；相反，当行为人所实施行为与行业从业无关，行为人以不具备违法性认识为理由进行抗辩时，在查证属实的情况下，理应予以减轻处罚。在“刘大蔚走私武器罪”一案中，被告人从未从事过任何与相关的行业，根本无从知道购买的“玩具枪”已经被定义为“”[6]。由于特定行业外的行为人不了解相关特殊规定，法律也没有对其设定相关知法义务，导致行为人对特定事项的知法能力降低，所以，对没有特定行业知法义务的法定犯，应予以减轻处罚。

（四）对因生活环境突然变换而无违法性认识的法定犯减轻处罚

长期生活在国外或少数民族地区，由于不同文化导致的相异立法和司法实践调整，行为人在某国或某区域内的合法行为可能被另一国或另一区域视为非法行为。对因多元文化冲突导致的国外文化与本土文化的差异，所产生的违法性认识错误问题应采取宽容的立场，而一国刑法对于处于具有独立性或相对独立性的某一区域内的行为人，因其改变生活环境而导致的违法性认识错误问题亦应宽容对待。〔14〕行为人因为脱离原来生活区域突然进入新的生活区域，虽然行为人对所进入区域的法律负有一定程度的知法义务，但由于对新环境的立法、司法状况的陌生和区域转换的突然性，行为人以不具备违法性认识为理由进行抗辩时，在查证属实的情况下，应予以减轻处罚。如根据少数民族地区的特殊规定，该地区少数民族居民可以合法携带佩刀，当行为人首次从该生活区域进入其他区域时，可能会触犯“非法携带危及公共安全罪”，此时如果行为人以不具备违法性认识为理由进行抗辩，理应对其减轻处罚。

（五）对因存在违法性继承而无违法性认识的法定犯减轻处罚

因应社会管理需要，行政行为会随社会生活的变化而不断演变，由于制度调整、机构变动和职权转换等原因导致行政行为呈现一定的阶段性和割裂性，由此导致的行政行为违法性继承问题获得了部分司法判例的认可。〔15〕因违法性继承而产生的法定犯是法定犯的外延之一，与行政行为违法性继承问题存在千丝万缕的联系，因行为违法性继承而产生的法定犯适用于原来有过行政许可，由于国家法律、法规出现变动导致原行政许可失去法律依据或原有行政许可本身存在瑕疵，导致原有的或接续的行政相对人继续原被许可行为而构成犯罪。在“杨风申非法制造爆炸物罪”一案中，被告人被河北省文化厅认定为“古火会”非遗传承人，“古火会”自身就含有特定的“梨花瓶”烟火活动，但被告人组织村民制作“梨花瓶”的行为被赵县人民法院以非法制造爆炸物罪，后该案被二审改判。[7]由于原有行政许可直接削弱了行为人的知法意识和知法义务，所以，对因存在违法性继承而无违法性认识的法定犯应减轻处罚。

〔参考文献〕

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【责任编辑：吴　刚】