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孤单的城 2023-07-14 21:39:11 网友投稿

来源：张明楷编著《刑法的私塾（之二）下》，北京大学出版社出版。

案例一：

甲男和A女网上聊天后发展为网恋，但二人从未见面，也没有见过对方照片。某日，甲男假扮乙男在网上找到A，对A说，要是不与自己发生性关系，就会杀害甲男。A信以为真便同意，甲以乙男的身份与A发生了性关系。

张明楷：这个案件中的甲的行为能否成立罪?

学生：从案情来看，A要是知道乙男就是甲的话，肯定会愿意与甲发生性关系。不好把甲的行为认定为罪。

张明楷：你凭什么这么说?网恋时就肯定同意发生性关系吗?既然甲都不表明自己的身份，而是要假扮乙男，这刚好说明，如果见面后或者表明身份后，A女不会与他发生性关系吧。否则，甲为什么这么做呢?当然，我这也是一种推论，但我想说的是，你刚才的推论不是唯一的。

学生：A女是为了防止甲被杀害才同意发生性关系，这表明A女很爱甲。

张明楷：但那也只是网恋中的甲，A女还不完全了解的甲不可能说A女肯定愿意与甲发生性关系。

学生：这种在网上的威胁能够成为罪中的胁迫行为吗？

张明楷：如果只有网上的威胁，女方报案后抓获行为人，我觉得只能认定为罪的预备。但是，如果网上的威胁使得被害人产生了恐惧心理后，进而与其发生性关系的，当然可以成立罪的既遂犯。

学生：这样从预备直接到了既遂，是不是有问题?

张明楷：这是以前经常讨论过的，没有问题。因为要认定为未遂，必须有着手;着手是具有紧迫危险的情形。单纯在网上威胁还不能说有罪的着手，人都没见面，怎么就着手了?但行为人基于网上的威胁与被害人见面后，要么再继续威胁，要么以前的威胁在发挥作用，在这种情况下，才有可能认定为罪的着手。

学生：本案中，甲的威胁其实是假的，因为他本人就是甲，他不可能杀害甲。

张明楷：但是，不管是抢劫罪中的胁迫，还是罪中的胁迫，都不要求行为人有实现胁迫内容的真实想法，只要行为人能够左右胁迫内容的实现，或者让被害人认为行为人能左右胁迫内容的实现，就可以构成胁迫，不要求行为人实现胁迫的内容。在这样的场合，虽然有欺骗行为，但由于这种行为让被害人产生了恐惧心理，所以，完全可以评价为罪中的胁迫。

学生：明白了。

张明楷：我再讲一个案件：李某得知本村妇女叶某丈夫不在家，于是产生了与叶某发生关系的想法。李某于晚上9：30翻墙进入到叶某的家中，恰好从厕所出来的叶某发现了他，李某就抓住叶某的胳膊准备把她摁倒在地实施，叶某就大声呼救，挣脱后逃跑，而且摔倒了。李某听到叶某大声喊叫，因为害怕然后就跑了。叶某后来报案。有人说，根据我教科书的观点，李某的行为不构成罪，吓我一大跳。

学生：凭什么说根据老师教科书的观点，李某的行为不构成罪?

张明楷：因为我教科书上说，对于求奸不成的行为不能认定为罪。对方就认为，李某属于求奸不成，所以不构成罪。对方没有理解我所说的求奸是什么意思，我的意思是说，行为人想与对方通奸，但是对方不同意，行为人就放弃自己行为的，不成立罪。但是，想与对方通奸是有前提的，或者说必须是两人关系比较好或者比较暧昧的，不能说两人只要一认识，就要求发生性关系。

学生：如果行为人只是口头提出要求，不使用暴力、胁迫等手段，还可以说是求奸，李某都把人家摁倒了，怎么可能还是求奸?

张明楷：我在教科书写到求奸不成的时候，脑子里装的是这样一个案件。我们读研究生时来北京调研，张思之律师送给我们本案例分析，其中的一个案例就是我所说的求奸不成的案例。夏天的一个傍晚，突然要下暴雨了，被告人想喊邻居妇女将外面的东西收进屋里去，但是，邻居妇女没答应。农村人家里的大门、房门都是开着的，于是，被告人就直接进到妇女家里去，进门刚好闪电，发现妇女穿着背心和三角裤在睡觉。于是，被告人就走到了妇女的床边，脱下衣裤，然后拍这个妇女的肩膀，想拍醒之后与她发生关系。妇女被拍醒之后把灯打开，看到被告人赤身坐在床边，就问“二哥，你想干什么?”被告人说：“二哥馋着呢!”妇女说：“你不是人，怎么说得出口。”被告人就说“二哥没出息”，穿着衣服就走了。妇女报案后，法院认定被告人构成罪。

学生：被告人有没有实施暴力、胁迫行为

张明楷：没有，拍妇女的肩膀就是想征得妇女的同意。

学生：这就是您说所说的求奸不成。

张明楷：我以前也分析过，为什么法院会认定被告人的行为构成罪?因为他们把被告人拍妇女肩膀的行为认定为暴力行为，然后又将罪的故意简化为有目的，于是，主客观要件全部符合了。还有一个重要原因是从主观到客观，客观行为的性质由主观内容决定。由于被告人有目的，所以，其行为就当然成为行为。其实，被告人没有强行的目的，只有通奸的意图。这个案件太明显了。我在教科书中所说的求奸不成就是指这种情形，而且明确指出求奸不成是指主观上意欲与妇女通奸，不具有的故意等等，这种情形肯定不成立罪。但是，有的人只看到了求奸不成这四个字，把求奸的范围无限扩大了。于是说，按照我的观点，上述李某的行为不构成罪。我这次修改第五版时，在这个地方又多说了几句，以免引起误会。

学生：前不久看到一个案件：行为人想和一个女的发生性关系，趴在树上看这个女的，后来也被认定为未遂。

张明楷：这个怎么可能成立未遂呢?行为人没有着手。

学生：不知道法院为什么认定为未遂。

张明楷：趴在树上看，既不是暴力也不是胁迫，同样也不是所谓其他手段，认定为预备都困难甚至不可能。

学生：如果说，行为人趴在树上看，是为了了解妇女在家里的生活习惯，然后决定时间等，才可能说是预备。单纯看几眼，不可能成立预备。

张明楷：根据什么说行为人趴在树上看就是为了了解妇女在家里的生活习惯呢?为什么不是因为妇女好看所以行为人才看?

学生：因为行为人承认有的意思。

张明楷：但这个意思根本没有现实化，我觉得连的预备都不应当定。否则，以后凡是多看妇女几眼的，都有可能认定为预备。

案例二：

一名男子下山到理发店找女，说好把女孩带到山上去发生性关系给400元钱。二人发生性关系后到半夜了，女孩不敢下山，于是二人赤身睡在一个被子里。半夜男子醒了，又要发生一次性关系，女孩摸着男子的下身说“你还行吗”，男子说没问题，于是，女孩提出再给400元钱，男子说没钱，女孩便不同意，男子使用暴力手段强行和女孩发生了性关系。

张明楷：有学者认为，对这个案件中的男子不能认定为罪。你们怎么看?

学生：为什么不能认定为罪？

张明楷：因为女孩是自陷风险。就是说，她自己赤身跟一个男子睡在一个被子里，就是使自己陷入被人强行的危险状态，不能认定男子构成罪。

学生：意思是被害人自我答责。

张明楷：对。

学生：与其说被害人自我答责，还不如说男子没有期待可能性。

张明楷：这怎么能说没有期待可能性?

学生：如果说这个刚发生过性关系的男子都没有期待可能性，那些长时间的单身汉对罪也都没有期待可能性了。

张明楷：既不要滥用期待可能性理论，也不要滥用被害人自我答责理论。

学生：这种行为在国外也不可能认定为被害人自我答责。在女权主义影响下，在美国，只要妇女没有明确表示同意，与之发生性关系就是;即使在妇女同意发生性关系的情况下，只要妇女说停止男子就必须停止，否则就是罪。

学生：这个标准也有点不合适。

张明楷：本案中，女孩明确表示反对，不能因为她是女，也不能因为她与男子赤身睡在一床被子里，就否认男子的行为构成犯罪。即使说被害人自我答责，充其量只能说，她对部分行为需要自我答责。例如，男子半夜醒来摸她的身体的，不可能认定为强制罪。但对于行为来说，她不应当自我答责。当然，我们可以说男子的期待可能性有所减少，但不能说没有期待可能性。如果没有其他减轻处罚的事由，以罪从轻处罚，判处缓刑也是完全可以被人接受的。

案例三：

被害人是一位40多岁的女性，丈夫在外地打工，自己在家里的生活总是很不顺，很不愉快。于是，她就找算命的第一被告人周某，说自己生活不顺应当怎么办，周某说，我要跟你开一光，这样你的生活可能就顺一点。被害人问开光是什么意思，周某说就是跟她发生性关系，被害人就同意了。但发生性关系后生活还是不顺利，被害人又去找周某，周某说要开第二次光，于是，又发生了第二次性关系。但是，过了一段时间后被害人的生活还是不顺，就又来找周某，周某说我的功力不够，要找功力好的人跟你开光。于是，周某就向被害人介绍了第二被告人孙某，孙某双目失明，也是算命的。被害人就相信了，又和孙某发生了性关系。事后，被害人也一直没有报案，但另一位听说此事的算命人报了案。

张明楷：类似于这样的利用迷信与妇女发生性关系的案件并不少见，司法实践中好像一般都认定为罪了。

学生：现在还有人信这个吗?

张明楷：本案的被害人就信。

学生：报案的人好有正义感。

张明楷：据说，开庭的时候好像还没有通知被害人去，但被害人因为事前做过笔录，知道开庭后就主动到法庭去了。被害人还质问检察官，凭什么说人家犯罪，我完全是自愿的。

学生：这样的话就不能认定为罪了。

张明楷：司法机关引用的是《刑法》第300条的规定。这一条第1款规定的罪状是，“组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的”，第3款规定：“犯第1款罪又有奸女、财物等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”那么，第3款的规定是注意规定还是法律拟制呢?

学生：第3款的规定好像带有拟制的性质。

张明楷：也就是说，凡是组织利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸女的，都构成罪吗?

学生：一般欺骗型的奸女时，妇女并没有法益关系的错，但利用迷信奸女就要定罪了。

张明楷：那就是说罪的其他方法包含这种利用迷信的方法?

学生：一般行为人利用迷信时，被害人就一定会相信，但这个承诺是无效的。

张明楷：首先是构成要件符合性的问题，要先看行为人的行为是否符合罪的构成要件，如果符合了，再讨论有没有被害人承诺以及承诺是否有效的问题。

学生：可是，对于罪来说，这种被害人同意就是阻却构成要件符合性了。

张明楷：但是，即使认为同意是阻却构成要件符合性，也是以行为形式上符合构成要件为前提的，否则，为什么又阻却构成要件符合性呢?例如，只有当你把我的财物拿走了，然后才判断你拿走我财物的行为是否违反我的意志，如果没有违反就阻却构成要件符合性。既然司法机关引用的是《刑法》第300条，就要讨论该条的性质。如果该条是注意规定，就要以《刑法》第236条规定的罪构成要件为根据进行判断，如果该条是法律拟制，就直接根据该条的规定进行判断。

学生：第300条第3款应当是法律拟制，不管被害人同意不同意，只要行为人利用迷信了妇女，就要认定为罪。

张明楷：你再仔细看看法条。法条不是说利用迷信奸女的，就构成罪。法条是说，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪又奸女的，才实行数罪并罚。本案的两个被告人只是算命的，他们构成组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪吗?

学生：不构成。

张明楷：既然不构成，对本案的两个被告人的行为就不能引用《刑法》第300条第3款吧?

学生：看来是不能引用这一条款。

张明楷：不过，我们撇开这个案件不说，还是可以先讨论《刑法》第300条第3款的规定是注意规定还是法律拟制。

学生：还是可以理解为法律拟制的，因为第3款使用的是“奸女”一词，而没有使用“妇女”的表述。

张明楷：如果理解为注意规定会有什么问题吗?

学生：理解为注意规定的话，处罚范围就变窄了。

学生：我觉得理解为注意规定，也不会导致处罚范围变窄。

张明楷：我现在也认为理解为注意规定，不会导致处罚范围变窄。因为当被告人的行为构成组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪时，基本上从精神上控制了被害人，在这个情况下奸女的，完全符合罪中的以其他方法妇女的规定。也就是说，在这种情况下，行为人实际上是使用了精神强制方法，使被害人不知道反抗或者不敢反抗。

学生：前不久有一个邪教组织被认定为组织、利用邪教组织破坏法律实施罪，信徒大部分都是女性，教主让信徒进行“双修”。就是教主与信徒发生性关系之后，双方的功力都会提升。一些信徒与教主发生性关系，但还不承认被。其实，这些信徒的内心完全被控制了。这样的情形，可以直接根据《刑法》第236条认定为罪。

张明楷：我们现在讨论的这个案件，两名被告人只是算命的，即使算是迷信，也不能适用《刑法》第300条第3款，只能直接根据《刑法》第236条讨论是否构成罪。

学生：这种利用迷信的方法，也可以认定为使被害人不知道反抗的其他方法，能够成立罪吧?

张明楷：罪中的其他方法必须是强制方法，如果只是单纯的动机欺骗，妇女知道自己是在与他人发生性关系的，并不能成立罪吧。

学生：利用迷信的方法只是欺骗方法。

张明楷：如果利用迷信的方法使对方产生恐惧心理的，可以评价为胁迫方法，当然能认定为罪。本案的周某与孙某的迷信方法，使被害人产生了恐惧心理吗?

学生：本案的迷信方法不是胁迫行为，被害人也没有产生恐惧心理，被害人事后也好像深信不疑。

张明楷：在一般人看来，被害人是受骗了，但被害人不仅当时没有认为受骗，事后也不认为自己受骗，更不可能有什么恐惧心理。

学生：老师，在什么样的情况下，欺骗方法可以评价为罪中的其他方法呢?

学生：我们以前讲的冒充妇女的丈夫与其发生性关系的，也是欺骗方法，但大家都认为构成罪。

张明楷：冒充妇女的丈夫与其发生性关系，实际上是制造了一个使妇女不知道反抗的状态，可以评价为罪中的其他方法。而且，这种行为不是使妇女仅产生动机错误，而是产生了法益关系的错误。也就是说，妇女以为自己在和丈夫发生性关系，但事实上并非如此。

学生：在这种情况下，感觉行为人只有一个行为没有手段行为。

张明楷：行为人在实施行为之前以及行为的同时冒充了妇女的丈夫，这本身是可以评价为其他方法的。另外，也没有必要说，罪是复行为犯，在某些情况下，行为本身同时也是强制行为。例如，在妇女因为重病卧床无力反抗时，行为人的行为同时就是强制行为。

学生：台湾有这样的判例：被告人声称对被害人进行拔罐背部推拿与淋巴排毒，在进行的过程中，被告人却将刺激的药物偷偷涂抹于被害人的，继而将插入被害人被害人发觉后询问干什么，被告人佯称是要使被害人放轻松，使被害人误以为在进行治疗而未加以反抗。对于这种行为肯定要认定为罪。

张明楷：对这种行为之所以认定为罪，不是因为行为人前面实施了什么欺骗行为，而是行为人在治疗过程中，突然实施了妇女不可能反抗的行为。这种行为同时就是强制行为。在被害人发觉时，行为人已经既遂了。

学生：医师向被害人表示会以手指或者扩阴器对被害人进行内诊，却在内诊台上将插入被害人。但被害人只是同意内诊，并没有同意性行为。这也要认定为罪。

张明楷：这和上面的情形一样，行为同时就是强制行为。

学生：您的意思是，不要说这种情形属于利用欺骗手段妇女。

张明楷：对。

学生：有没有利用欺骗手段可以构成罪的?

张明楷：欺骗手段虽然与胁迫手段一样，使被害人的同意产生瑕疵，但是，刑法规定的罪只限于强制手段，所以，必须将欺骗手段排除在外。至于表面上是欺骗手段，但实际上是使被害人产生恐惧心理的，则要评价为胁迫手段，不能评价为欺骗手段。

学生：许多被害妇女确实由于受骗才和对方发生性关系，但不定罪似乎不合适。

张明楷：一方面，欺骗方法本身不能评价为强制手段，另方面，由于受骗和对方发生性关系的，被害人也没有法益关系的错误吧。如果有错误也就是动机错误，但是她知道要跟人家发生性关系是没有任何错误的。

学生：这么说，我们上面讨论的周某与孙某的行为就肯定不成立罪了。但是，能不能说，周某与孙某跟妇女说的开光实际上造成了一种胁迫呢?就是说，他们的行为导致被害人认为，如果不开光生活就不顺利。

张明楷：被害人的生活原本就不顺利，不开光的话也是不顺利，而不是说要遭受更大的恶害，所以，不能叫胁迫吧。如果是下面这样的情形，则应当认定为罪。比如，被害人去算命，被告人就说，必须让我给你开光，否则，几天之后你家里会遭受灭顶之灾等等。这样的表述，才能评价为胁迫。

学生：您的意思是，不要将利用迷信本身评价为一种手段，而是要看利用迷信的行为本身，是否符合罪的构成要件。

张明楷：对，不要把利用迷信的手段绝对化，因为迷信方法多得很，既不能说利用迷信发生性关系都不成立犯罪，也不能说凡是利用迷信发生性关系的都成立罪。就是说，你不能认为凡是利用迷信的就是属于罪的其他方法。我们今天讨论的周某与孙某二人的行为，就不能认定为罪。但是，司法机关有可能会认定为罪。一方面，一些司法人员可能错误地适用了《刑法》第300条第3款。另一方面，也可能由于被害人不断地告发，导致司法机关将被告人的行为认定为罪。此外，一般人包括被告人在内，也可能认为这种行为就是罪。事实上，还有一些谈不上利用迷信的性行为，也被定了罪。有些案件我觉得很奇怪。例如，被告人是私人诊所的医生。妇女得了妇科病后不好意思去医院看，就找到被告人治疗。被告人说要把一种药放到妇女的里面，她的病才能好。被告人提出来，把药抹到自己的上，然后送进妇女的体内。这明摆着是那回事，但妇女就同意了。妇女回家后，丈夫问是怎么治疗的，她就告诉丈夫了。丈夫就说，你怎么这么傻啊，这不明摆着是吗?于是就告发了。这个行为怎么定啊?

学生：司法实践中采取的是全面无效说，也就是条件错误说，所以，妇女的承诺是无效的。

张明楷：可是，要在肯定了构成要件符合性之后，才考虑承诺是否有效。被告人使用了欺骗手段吗?没有啊!被告人说得清清楚楚。倘若被告人说，要用一个医疗器械将药送入妇女体内却乘机的，就与我们前面说的台湾地区的案例一样，当然是。但是，本案的被告人根本没有使用欺骗方法，只是没有使用发生性关系这样的表述，但他说的方法实际上就是发生性关系。

学生：利用妇女的愚昧。

张明楷：妇女又不是精神病患者，而是完全正常的人，不能简单地说利用妇女的愚昧就要认定为罪。

学生：现在妇女因为受骗而与他人发生性关系的案件比较多。

张明楷：不能因为多就定罪，任何行为再多也多不过吃饭这个行为。

学生：前不久发生过这样的案件：行为人以招空姐的名义打广告，让想当空姐的人到宾馆的某个房间填写志愿等，假装审查下后，就直接对被害人说：你知道，我们都是有潜规则的，如果愿意按潜规则办事，就尽力让你当上空姐。于是，被害人就同意发生性关系。但根本没有招空姐这回事。据说，有十多个女的上当。

张明楷：这也定不了罪，因为行为人没有实施罪的强制行为。

学生：老师，我们以前说，如果被害人处分法益的目的没有实现，也认为存在法益关系的错误。比如，母亲原本要将眼角膜移植给自己女儿才同意的，但医生取下眼角膜之后移植到其他人眼睛里，要认定医生的行为构成故意伤害罪，因为母亲的目的没有实现。在上面的案件中，被害人处分自己法益的行为，原本想实现当空姐的目的，但也没有实现，也可以说存在法益关系的错误。

张明楷：二者明显不一样。医生的行为肯定符合了故意伤害罪的构成要件，接下来才讨论母亲的承诺是否有效。可是，在上述案件中，行为人只有欺骗行为，没有罪所要求的强制行为。既然构成要件符合性被否定了，就不能以行为人不具备违法阻却事由为由，认定行为构成犯罪。也就是说，没有违法阻却事由，不等于行为当然符合构成要件。这是两个不同的问题。我国司法实践实际上是以没有违法阻却事由为根据，直接认定罪的成立。用妇女没有同意或者没有真实的同意，取代了构成要件符合性的判断。这显然有问题。

学生：对这种行为能定罪吗?

张明楷：什么?吗?本身既不是狭义财物，也不是财产性利益。在旧刑法中有个流氓罪，倒是可以定，但现在没有流氓罪了。

学生：能不能说这种行为是《刑法》第237条的强制侮辱罪？

张明楷：怎么可能?《刑法》第237条中的侮辱妇女其实也是指妇女，而且必须具强制性。但是，招空姐的人没有使用任何强制手段。

学生：关于罪，还有被害人是精神病人时应当如何认定的问题。我在台湾时，有一位教授说，精神病人也是有意志自由的，将行为人与精神病妇女发生性关系的行为一概认定为罪，就完全剥夺了精神病妇女的性自主决定权。于是，这位教授就说，在这种场合，还是要尊重精神病人意志。

学生：这种情况比较特殊了。精神病妇女完全处于受害的状态，她意识不到自己有没有受到伤害，也不能决定是否实施性行为，更没法保护自己的权利。

张明楷：这个问题复杂一点，也有观念上的问题。比如，德国刑法理论认为，罪是强制罪与非法拘禁罪的结合犯，强制罪就是违反被害人的意志决定自由的行为，就是说，行为侵害了被害人的意志决定自由;而非法拘禁则表现在，行为使得被害人的身体不能自由活动。或许在他们看来，性行为本身不是什么犯罪行为，或者说，性行彳为本身没有给被害人造成什么法益侵害。我不知道他们是不是这样想的，但他们将罪说成是强制罪与非法拘禁罪的结合，似乎能够说明这一点。如果基于这样的观念，那么，当被害人是精神病患者时，就要考虑行为人是否采取了强制方法，如果没有的话，单纯的性行为就没有侵害妇女的性行为自主权。但是，我们的通说与司法实践不是这样考虑的，这里有一个观念的问题，还可能有刑事政策的问题。如果说，只有当行为人对精神病妇女使用暴力、胁迫等方法才成立罪的话，就难以保护精神病妇女的权利。

学生：而且，许多胁迫行为对于精神病妇女是没有意义的，因为她可能认识不到恶害的内容。

张明楷：在我国的通说看来，既然人家是精神病妇女，行为人就不能欺负她。或者说，我们是将精神病妇女与等同保护的。

学生：对。如果站在另一个角度考虑，就可能完全剥夺了人家的自主决定权。

张明楷：你也可以这么说。问题是，我们难以确定什么样的情形下，精神病患者是在行使自主决定权，什么样的情形下她们不是在行使自主决定权。

学生：能不能说，精神病妇女主动提出发生性关系的，就是在行使自主权;如果是行为人主动提出来的，就认为侵害了她的自主决定权。

张明楷：这是自主决定权还是本能决定权啊?

学生：拟制为自主决定权

张明楷：有人就会问，精神病妇女本来就缺乏辨认能力，在只有两人的情况下，事后怎么确定是谁提出来的呢?结果还是由行为人说了算。这会不会导致太多问题呢?

学生：还真是。但是，对与精神病妇女发生性关系的，都认定为罪也不合适。

张明楷：我觉得，如果行为人与精神病妇女结婚、共同生活的，不应当认定为罪。

学生：结婚的不能认定为罪，不结婚的也不能认定吗?

张明楷：不一定要结婚，如果与精神病妇女共同生活，形成事实婚姻的，就不能认定为罪。

学生：如果没有形成事实婚姻，但长期生活在一起的呢?

张明楷：以共同生活为目的而长期在一起的，可以不认定为罪。但是，如果不是以共同生活为目的，而是以或者发生性关系为目的而在一起的，还是要认定为罪吧。

学生：这是不是与婚内有关?

张明楷：有一定关系吧。

学生：老师，有人主张婚内一律无，如果是这样的话，婚内的妇女就没有性的自主权了吗?

张明楷：当然不能这么说，问题是，在什么样的情况下，才能认定为罪?

学生：现在司法机关的做法是，如果双方处于离婚诉讼期间，或者由于感情破裂处于分居期间，就认定为罪。

张明楷：这样处理可谓折中的办法。问题是，理由是什么?

如果说夫妻之间也能成立罪，那么，在平时也能成立罪，为什么只有处于离婚诉讼期间或者分居期间才认定为罪?如果说夫妻之间不能成立罪，在离婚诉讼期间与分居期间，他们二人也是夫妻关系，为什么要定罪呢?

学生：但是，在平时与在离婚诉讼期间或者分居期间的行为，给人们的感觉的确不一样。

张明楷：是感觉不一样。问题是，如何从法理上说明白?

学生：因为感情破裂，缺乏性行为的基础，因而认定为。

张明楷：这就使罪的认定缺乏安定性和明确标准了。有的夫妻没有感情也过了一辈子，有的夫妻有感情也可能离婚，有的夫妻感情深厚但长期生活在两地。即使在离婚诉讼期间，法院也可能判决不离婚吧。假如在离婚诉讼期间，丈夫强制与妻子发生性关系，你说丈夫构成罪，但与此同时，法院判决二人不离婚。这又该怎么办呢?

学生：法院一般会判离婚。

张明楷：一般会判离婚不等于必然、全部判离婚，否则还要法院干什么?

学生：确实是两难的事情。

张明楷：中国农村与城市的差别太大，在一些农村，大男子主义的观念很强烈，一些丈夫可能根本不顾及妇女的意愿就要求发生性关系。在罪不是告诉才处理的情况下，对此一概以罪论处，恐怕不合适。全面处罚婚内，还需要一定的时间，只有当社会文明到一定程度了，才能全面处罚婚内。德法以前也不处罚婚内，刑法明文规定的是婚姻外的后来才取消了这一限制。日本刑法没有婚姻外的妇女的限制，但是以前也没有处罚婚内，虽然现在都认为婚内也是，但由于日本的罪是告诉才处理的犯罪，所以不会产生什么明显的问题。我们国家的罪不是告诉才处理的犯罪，如果警察权力没有得到明显的限制，承认婚内会带来太多的问题。

学生：是啊，以前不是发生过警察抓看黄碟的夫妻吗?

张明楷：当然，现在或许不必这样担心，但不管采取哪一种做法，都还有没有解决的问题。不过，从趋势上看，肯定是慢慢承认婚内，而且承认的范围会扩大。

案例四：

甲乙两人在网吧里遇见了一个女孩(被害人)，后来三个人来到女孩租住的房间里玩。过了一会，甲跟乙发短信，意思是自己要这个女孩，要乙回网吧去。乙看到短信以后就回到了网吧，甲在被害人的房里了被害人。完后，甲回到网吧，告诉乙说，自己已经跟这个女孩发生了关系，并鼓动乙去这个女孩。然后，甲又陪同乙一起到被害人房间去，甲在门外面等着，乙进去之后使用暴力了女孩。

张明楷：甲与乙的行为分别构成罪是没有问题的，需要讨论的是，能不能构成?如果不构成，各人是不是只对自己的行为负责?我先问一下：甲跟乙发短信说自己要跟那个女孩发生关系，让乙离开，乙离开是一个帮助行为吗?

学生：有没有心理上的帮助作用?

学生：乙在不在都有不同程度的心理帮助，只是帮助的感觉不大一样，其实不影响帮助的认定张明楷：你的意思是，只要乙与甲去了女孩房间，在甲给乙发短信后，不管乙是否离开，都是对甲的帮助?

学生：好像也不能这么说。

张明楷：那该怎么说?为什么乙离开了房间就是对甲心理的帮助?

学生：如果乙在场，就妨碍了甲实施吧。

张明楷：是客观上的妨碍还是心理上的妨碍?

学生：应当是心理上的妨碍。

张明楷：我怎么觉得不能得出这样的结论呢?乙知道甲要这个女孩之后离开房间的，并没有在心理上促进了甲的行为吧。除非说，乙有保护女孩不被的义务，但乙并不具有这种义务。不能因为乙听了甲的话离开了房间，就说乙离开房间的行为帮助了甲的行为。

学生：那为什么甲要乙离开房间呢？

张明楷：就是想一个人，不让乙看到?

学生：这是不是意味着乙如果不离开，甲就不会呢?

张明楷：这一点不能肯定吧。况且，乙没有不离开的义务。

学生：从心理上来说，感觉乙还是帮助了甲的行为。

张明楷：如果把改成杀人，乙的离开是不是也帮助了甲杀人呢？

学生：杀人可能不一样，因为乙在场不妨碍甲杀人。但乙在场，会妨碍甲妇女。

张明楷：知道甲要实施行为而离开现场的，反而成了行为的帮助犯。我难以接受这个结论。因为乙如果不离开，你们也会认为乙客观上对甲的起到了帮助行为，因为乙在场的话，女孩就更不能或者不敢反抗。于是，不管乙是否离开，他都构成罪的帮助犯，感觉明显不合适。如果是将女孩带到乙家里，甲让乙离开的，我倒是觉得乙构成罪的帮助犯。但这个案件，我还是认为不要认定乙对甲前面的成立帮助。

学生：可能我们是考虑到通常是一对一的，乙在场就妨碍了甲的，所以认为乙是帮助犯。

张明楷：其实，乙只是默认了甲的行为，没有强化甲的心理，没有对甲的起到促进作用。如果你们接受不了这个结论，以后还可以再讨论。那么，甲对乙后来的肯定成立共犯。这一点应当没有疑问。

学生：甲后来教唆乙女孩，而且还陪同乙一起到女孩房间，甲站在房间外也有望风的性质。

张明楷：那么，二人是否构成呢？

学生：乙肯定是。

张明楷：乙怎么是?

学生：只要知道女孩已经被过，然后自己再的，就应当认定为。比如A看到B正在被害人，自己就躲起来，等B完以后，自己再去的，也是。

学生：不对，你这完全是从字面上理解的。甲才是。

张明楷：甲后来是教唆和帮助乙，这能成为行为吗?

学生：好像也有问题。

张明楷：前不久有人问我，说刑法规定的就是二人以上，没有说二人以上共同。意思是，跟共同犯罪没有关系。可是，如果这样理解的话，的法定刑升高的根据何在呢?仅仅是因为被害人被第二次吗?如果这样的话，一个人连续妇女的，也应当提高法定刑。

学生：乙知道前面的甲已经实施过了，他再就使被害人遭受了重复侵害，所以是。

张明楷：这样可能导致一些偶然因素决定对行为人是否按处理？

学生：乙知道甲已经了还不够吗?

张明楷：只有当乙不仅要对自己的负责，而且要对他人的负责时，才具备提高法定刑的根据。不是单纯因为妇女遭受了两个行为就认定为。

学生：这么说，甲是不是可以成立?

张明楷：问题是，是数个行为的集合还是共同正犯?例如，在本案中，甲自己妇女后，又教唆乙妇女的，可以说甲实施了两个罪，一个是实行犯、一个是教唆犯，但这里没有共同正犯。这种不构成共同正犯的情形，能不能认定为?

学生：也就是说，对甲的行为是实行数罪并罚，还是按处理？

张明楷：也可以这么说。

学生：可以认定甲的行为造成了其他严重后果。

张明楷：哪有造成其他严重后果?

学生：两次嘛。

张明楷：原本不构成，却改头换面成了造成其他严重后果?这不合适。

学生：日本刑法中的集团与我国刑法中的有什么区别。

张明楷：日本2004年刑法修改时增加了一个集团罪，只要两个人以上在现场，即使只有一个人实施行为的，也构成集团罪。在现场教唆或者帮助的，也属于集团。这与我国刑法中的还是不同的。如果说要定甲是，就必须认定在乙被害人时，甲也是正犯，但本案好像不能得出这一结论学生：在什么情况下，才能说乙在被害人时，甲也是正犯呢?

张明楷：比如说，甲前面的暴力行为，已经使被害人完全丧失了反抗能力，乙不再需要实施暴力、胁迫手段就可以的，我就觉得甲成立，但是，乙不成立。或者改一改案例：两个人到女孩房间之后，甲乙发短信说我们要这个女的，甲说自己先，让乙先到网吧去，自己完了叫乙来，这样商量好了，也可以认定二人是共同正犯。

学生：在这个场合，如果被害人被甲后，并没有丧失反抗能力，甲对乙的也可能只有心理的因果性。

张明楷：即使是共同正犯，也不是说都有物理的因果性，只要有心理的因果性也就够了。例如，A、B二人共谋同时向C开枪，但只有A打中了C，导致C死亡的，肯定是共同正犯，但B的行为与C的死亡结果之间只有心理的因果性。现在我们讨论的这个案件中，甲没有和乙就进行共谋，只是说自己想这个女的，让乙去网吧。

学生：乙成立一个既遂，甲成立一个既遂和一个的教唆。

张明楷：我觉得这样认定是比较合适的。其实，真实的案件是后来乙未遂，因为女孩强烈反抗。

学生：对甲怎么没反抗?

张明楷：可能是警惕性不高，没有反抗成。乙时，女孩强烈反抗，所以，乙没有得逞。

学生：老师，下面这种情形能否认定为?A得知B要C女，事先将C打晕并捆绑了手脚，B到C处后顺利地实施了行为，A在现场躲在暗处观看了全过程，待B离开后，A接着又了C女。是否可以对A适用的法定刑?

学生：对A可以适用的法定刑。虽然在BC的行为过程中，A的行为是片面的正犯，但只要能够将B行为的结果也归属于A的行为，就可以将A的行为认定为。

张明楷：你的思路是对的。我觉得在这样的案件中，把当做一个独立的罪名考虑，用共犯理论分析就容易得出结论。就是说，是共同正犯。这个案件中，A是片面的共同正犯，当然同时也是直接正犯，也可以说A是片面的;B是直接正犯，但B不能对A的行为负责。

学生：如果B的行为造成C重伤，A也要对重伤承担刑事责任。反过来，A的行为如果造成C重伤，B对重伤的结果就不负责。

张明楷：对。如果把这个案件改为抢劫，就会麻烦一些。张三得知李四要抢劫王五，事先将王五打晕，李四来到王五处后将王五的财物拿走，张三躲在现场某个角落观看，待李四离开后张三将王五的其他财物拿走。在这个案件中，李四的行为构成罪，如何认定张三的行为呢?张三的暴力行为既是对李四犯盜窃罪的帮助，因为他的这个行为从客观上促进了李四取得财物，又是抢劫罪的正犯行为。二者是否发生了竞合呢?在我国，即使按照想象竞合处理，可能也会出现量刑问题。如果李四先拿走了王五价值5万元的财物，张三后拿走了王五6万元的财物，张三仅对6万元财产损失负责吗?还是要对11万元的财产损失负责?

按理说，要对11万元的财产损失负责吧?

学生：把前面的案情再改一下。A事先得知B打算C女，就将C女打晕，B到C女处以后发现C女正在月经期，就把C女随身携带的财物全部拿走了，A躲在现场看到了全部过程，待B走后，A对C女实施了行为。这个案件又该如何处理呢?

张明楷：在你说的这种情形中，A事先打晕C女的行为虽然在客观上对B实施行为起到了帮助作用，但A打晕C女时，并没有帮助的故意，所以，不能从作为的角度认定A成立罪的帮助犯。如果要认定的话，只能考虑A是否具有作为义务，即由于A打晕了C女，于是，在BC女财物的时候，具有保护C女财产的义务。但A没有履行这一义务，所以成立罪的共犯。除此之外，A后面的行为还成立强制罪。

学生：能不能说A打晕C的行为成立未遂呢?

张明楷：如果说A打晕C女就是为了让BC女，但由于B放弃了行为，所以，相对于A来说可能是未遂。前提是，必须能够确定A的故意内容。

学生：案例越分析越复杂。

张明楷：是的，有些案例看似简单，但越想越复杂。

学生：如果把上述案例的案情改成这样的：A事先得知B打算C女，就将C女打晕，B到C女处以后发现C女正在月经期，就把C女随身携带的财物全部拿走了，A躲在现场看到了全部过程，但A并没有在B走后再去实施任何犯罪行为。在这种情况下，A的行为构成罪的预备还是未遂?

张明楷：按照前面说的，或许可能认定为未遂。关键是，改变了案情之后，A是罪帮助犯还是正犯?如果是帮助犯，那么，在正犯B没有实施行为的情况下，根据限制从属性的原理，A的行为就不成立罪。如果说A是正犯，他实施了罪中的暴力行为，那么，B没有C女这一事实，相对于A来说就是意志以外的原因，因而属于未遂。

学生：如果A把C女打晕后，还把C女衣服脱光，然后叫B去C那里，B看到C赤身，就了C女，A的行为成立罪吗?

张明楷：当然成立罪，这还有疑问吗?

学生：应当没有疑问。

张明楷：还是继续讨论的问题，我们再把原案改编下。甲教唆A在某日12点钟丙女，同时教唆B在该日12时40分丙女。A、B二人互不相识，也无意思联络，分别准点赶到现场丙女，二人也未在犯罪现场相遇。这个案件有适用法定刑的可能性吗?甲是教唆吗?

学生：必须有共同正犯，在这种情况下，A、B并不是共同正犯，二人分别了丙女，就不能对甲适用的法定刑。

张明楷：按理说，适用的法定刑，必须有的共同正犯，在我刚刚说的这种情况下并不存在的共同正犯，也就不应当适用的规定。当然，甲是不是的间接正犯，还是可以讨论的。

学生：如果根据德国的间接正犯理论，在这种情况下，甲似乎能够成立的间接正犯。因为甲事先知道A、B先后到达后会丙女，也就是说，甲事先知道A、B二人事实上会构成。所以，甲支配了的事实，可以对甲适用的规定。

张明楷：这样讲是很有道理的。就是说，A、B客观上是，但二人又没有的故意，而之所以没有的故意，是因为甲没有向他们说明真相，在此意义上说，甲是利用欺骗的方法使A、B二人实施了行为。所以，甲可能成立的间接正犯。不过，德国理论有一种通过“规范评价”扩大适用间接正犯的倾向，德国的间接正犯适用范围比我国和日本要广很多，这是因为德国《刑法》第25条后半段规定了间接正犯，而我国和日本并没有这样的规定。我认为，在我国，间接正犯的适用范围不宜像德国那么广。我觉得在这个案件中，甲并没有支配A、B人，A有可能并不按照甲说的时间去，B也有可能隔几天才去，甲仅是教唆他们分别，并没有教唆他们一起去。不能因为甲内心里认为他们会前后脚去，就认为他支配了的事实。如果甲拿着枪要求A、B准时分别赶到现场先后你可以说在这种情况下甲支配了的事实，但在我们讨论的这种情况下，还远没有达到“支配”的地步。我们还可以再把这个案件改一下。A想丙女，就向甲打听丙女的去向，甲将丙女的行踪告诉了A，甲又临时起意找到了B，教唆B去丙女，并把丙女的行踪也告诉了B。最后，A到现场先了丙女，B赶到现场后A刚刚离开，B也马上就了丙女。在这种情况下，对甲适用的法定刑吗?

学生：如果甲分别教唆A、B去先后丙女都不能适用的法定刑的话，在您刚刚说的这种情况下，甲仅是向A提供了丙女的去向，还没有教唆A，那就更不能认定甲支配了丙女被的事实，也就不能对甲适用的法定刑。

张明楷：我认为，在这两种情形下，都谈不上是甲支配了事实。

学生：即使没有支配基本犯罪的事实，而是支配了加重要素，也是可能成立间接正犯的。例如，甲得知乙要去抢劫，就送给乙一瓶毒剂，甲对乙说：“你下手的时候用这个喷他，他眼睛难受你就可以得手了”，但实际上只要一喷，被害人必死无疑乙信以为真，实施抢劫行为时拿出毒剂朝着被害人喷了一下，结果被害人当场死亡。我觉得在这种情况下，还是应该认为甲的行为构成抢劫致人死亡的间接正犯张明楷：我觉得，由于在甲给乙提供药剂之前，乙已经具有了抢劫的意图，不能认为甲支配了乙的抢劫事实，就抢劫而言，甲充其量也就是一个帮助犯;但甲支配了乙致被害人死亡的事实，所以，可否认为，甲的行为涉及故意杀人罪的间接正犯和抢劫罪的帮助犯?当然二者是想象竞合关系。

学生：既然是故意杀人罪的间接正犯与抢劫罪的帮助犯的竞合，就相当于抢劫致人死亡罪的间接正犯。

张明楷：你这样说也是有道理的，我也能接受。就是说，要将抢劫致人死亡作为一个独立的犯罪来考虑，甲就支配了一个独立的抢劫致人死亡罪，于是成立抢劫致人死亡的间接正犯。

学生：我看过一个类似案例：甲得知乙要去抢劫，就对乙说“你带枪保险一些”。后来乙听了甲的话，带枪去抢劫。在这种情况下，甲应该与乙就持枪抢劫成立共犯。

张明楷：你说的这个案件，我在教科书中也讨论过。德国学界讨论的也很多，人们一般会讨论甲成立持枪抢劫的帮助犯还是教唆犯，德国主要的学说有拆解分析说、综合考察说、规范性支配说、折中说等。除了拆解分析说的结论比较明确以外，其他学说往往会因人而异。罗克辛教授的教科书对这个问题探讨得比较深入，讲得也很清楚，你们可以看看。

学生：再把我们原本讨论的案例的案情改一下。乙意欲丙女，找到甲后告诉他自己要去丙女，问甲是否知道丙在什么地方，甲将丙的住处告诉了乙，甲突然临时起意也想去丙，等甲赶到现场后，乙已经完丙女并离开了现场，甲对又丙女继续实施了行为。在这种情况下，对甲应该适用的法定刑吗?

张明楷：判断的关键就在于是否存在共同正犯。在这种情况下，甲乙是共同正犯吗?甲告诉乙丙女的具置，对乙的行为甲仅具有帮助作用，后来甲临时起意赶到现场丙女，也并没有与乙共同的意思，不能将甲乙认定为的共同正犯，所以也就不能对甲适用的法定刑。但这种情况下，还需要讨论对甲如何定罪：是定一个罪，还是定两个罪?

学生：在德国，对甲会定两个罪，一个是罪的帮助犯，一个是罪的正犯。因为甲先后两个行为并没有重合的地方。

张明楷：我们国家的一些学者会认为，虽然甲的两个行为确实没有重合的地方，但是被害的法益是同一个人，所以只定一个罪。

学生：虽然被害人是同一个，但是在这个案件中，同一被害人先后被侵害过两次。比如，行为人先教唆他人把被害人的一只手砍掉了，接着自己又去砍掉了被害人的另一只手，虽然是同被害人，但被害人先后被伤害了两次，两次侵害了被害人的身体法益。我觉得在我们刚刚讨论的这个案件里也是这样的。

张明楷：确实是这样的。个人专属法益被多次侵犯，是可以定多个犯罪的。就我们现在讨论的这个案件来说，估计讠我国司法实践不会将甲的行为认定为两个罪。但我还是主张可以并罚的。

学生：现在学界争论较大的是，在二人以上共同实施暴力打算的情况下，一人既遂另一人未遂的，能否叫?对于一个人既遂、另一个人未遂的，有的说不定，有的说定既遂，有的说定未遂。

张明楷：如果说是一个加重构成要件的话，当然也是有未遂的，但需要分清不同情况。两个人共谋同时对妇女使用暴力，但两个人都没有成功。这是第一种情况。两个人都对妇女使用暴力，一个人既遂，另一个人未得逞。这是第二种情形。这两种情况在量刑上肯定会有区别。

学生：能不能说一个人既遂就是既遂?

张明楷：如果是日本的集团罪，一个人既遂就是集团罪的既遂。但我国的还不能说一个人既遂就是既遂。

因为是指轮流，只有一个人既遂，就没有完全符合轮流的条件，所以，不是既遂。

学生：一个既遂一个未遂时，认定为未遂还是合适的。

张明楷：但是，与二人都未遂相比还是不同的。

学生：量刑时当然要有区别。

张明楷：区别要反映在定罪上。二人都未得逞的，定未遂即可。一人未遂一人既遂的，除了认定为未遂之外，还要认定一人是既遂的正犯，另一人对他人既遂也要承担责任。只有这样，才能反映出上述两种情形的区别。

学生：如果对上面的第二种情况只定未遂，就不能体现出一人已经既遂的事实了。如果只定既遂又不能体现出他们未遂的事实。

张明楷：对，对第二种情况只定未遂，不法的内容没有完全评价出来。

学生：既遂和未遂是什么关系呢?

张明楷：在本案中是想象竞合关系。这是我多次讲过的，既遂的时候是法条竟合的特别关系，未遂的时候是想象竞合的情况，是经常可以见到的。

学生：我可以接受。

张明楷：法条竞合、想象竞合不是固定不变的，当两个罪既遂时是法条竞合，未遂时可能变成想象竞合。比如，在通常情况下杀人罪是特别法条，伤害罪是普通法条，但是如果以特别残忍的手段去杀人只是造成重伤的严重残疾时，这个时候就触犯了故意伤害罪中以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的规定。如果这时候只定一个杀人未遂的话，就要适用从轻、减轻处罚的规定，如果说是想象竞合，就只需要适用《刑法》第234条第2款后段的法定刑，不需要再适用从轻、减轻处罚的规定。

学生：本案中，如果甲不是正犯的话，是否需要数罪并罚?

张明楷：如果不是正犯，没有起到正犯作用的话，甲是两个同种数罪，一个是的正犯，还有一个的教唆和帮助，我觉得也可以并罚。

案例五：

某日凌晨1时许，犯罪嫌疑人甲(男，30岁)酒后在其租房内想住在隔壁的被害人A女(年仅13岁)，遂敲门将A女强行拖至自己的租房，欲实施。A女极力反抗，甲便将A女推到床上，A女大声喊叫并乱抓甲的双手，甲便更加用力地掐着A女的脖子。过了几分钟，甲发现A女的反抗没那么剧烈了，就用右手继续掐着A女的脖子，用左手脱被害人A女的内外裤，并乱摸和抠。A女双脚一直发抖，甲因为害怕就赶紧将房门关上，看到A女又挣扎着要叫喊，就又用左手掐着A女的脖子，右手将A女的上衣往上拉并乱部。几分钟后，甲发现A女的双手双脚一直发抖，后来整个人一动不动了，于是松开了双手，了A女。此后，甲发现A女还是一动不动的，以为A女昏迷了，就用大拇指掐A女的人中，并对其做人工呼吸，但是A女还是没有醒过来，甲随后逃离现场。但事后无法确定，A女是在被之前死亡或者在被之后死亡。

张明楷：这个案件的行为人肯定成立罪，会有什么疑学生：一种观点认为，由于不能证明甲是在A死亡之前实施的行为，所以，是不是只能认定为间接故意杀人与侮辱尸体罪?还有一种观点认为，即使是在A死亡前实施的行为，但由于罪中的暴力不包括致人死亡的暴力，所以，也提出了疑问张明楷：首先可以否认的是后一种说法。因为普通暴力都能成立罪，致人死亡的暴力就更能成立罪。为什么会有疑问呢?我经常跟你们说，刑法规定的构成要件只是定罪的起点当然包括结果加重犯等加重构成要件的起点，只能对起点进行限制，不能对最高点进行限制。比如说，在讲故意伤害罪的构成要件与责任要素时，不要说伤害行为不得有致人死亡的危险与故意。否则，在事实不清时就麻烦了。在对最高点没有限制的情况下，如果一个行为符合了更重犯罪的构成要件，就是想象竞合或者法条竞合。

学生：因为不少人认为，如果行为人有致人死亡的行为与故意，那么，他就不是的故意，所以不能认定为罪。

张明楷：不能因为行为人有致人死亡的行为与故意，就否认罪的故意。因为即使有致人死亡的行为与故意，也可能是在的过程中或者后致人死亡，而不必然是在之前致人死亡。如果说，行为人的行为与故意内容就是表现为在致人死亡后，当然就只能认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，并且实行数罪并罚。

学生：本案不能证明行为人是在A死亡之前还是之后实施，这一点是否影响本罪的定性呢?

学生：只有两种可能性：一是行为人实施暴力压制A的反抗，在A后A死亡，这种情形肯定只能认定为一个罪的结果加重犯;二是行为人实施暴力压制A的反抗，在A前A死亡，这种情形就应当认定为间接故意杀人与侮辱尸体罪。

张明楷：在后一种情形下，认定为故意杀人既遂与侮辱尸体罪，是不是比第一种情形处罚更重?

学生：故意杀人既遂与致人死亡的法定刑相同，后一种情形就多了一个侮辱尸体罪，所以，后一种情形处罚应当重些张明楷：这么说的话，至少按照存疑时有利于被告的原则按第一种情形处理就更合适了。

学生：但有人认为，第一种情形没有事实根据。

张明楷：第二种情形也没有事实根据，但是又没有第三种可能，在这种情况下，就只能选择对被告人有利的事实认定。

学生：能不能说，在第二种情形下，是未遂与侮辱尸体两罪的并罚呢?

张明楷：即使说是未遂，也不是结果加重犯的未遂，而是未遂的结果加重犯(基本犯未遂但结果加重犯既遂)，而且，也必须同时肯定故意杀人既遂的成立学生：行为人A女后，发现A女一动不动，以为是昏迷了，就用大拇指掐A女的人中，并对其做人工呼吸，这是不是表明行为人没有杀人的故意?

学生：我觉得从行为人前面用力掐A女的脖子，反复掐A女的脖子的事实来看，还是应当认定行为人有杀人的间接故意。

学生：事后的抢救行为怎么解释?

学生：事后的行为只是表明行为人不希望死亡结果发生，不表明他没有放任结果发生，而且，事后的行为也不是真正的抢救行为，比如，行为人为什么不将A女送往医院抢救或者拨打急救电话?这表明他还是放任死亡结果发生的。

张明楷：我也觉得前面的行为可能表明行为人具有杀人的间接故意，而且，具有杀人的间接故意乃至直接故意时，也并不同时排除的故意，因为二者实际上并不矛盾。也就是说，即使行为人认为自己的暴力行为可能导致A女死亡，但只要不是在确认了死亡之后再实施行为，就可以认定为致人死亡的也还要认定致人死亡与故意杀人是想象竞合关系。我的教科书上有以下几点结论：其一，如果行为人先故意杀害妇女，然后再实施或者其他侮辱行为的，即使行为人在杀害妇女时具有的意图，也不宜认定为罪，而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，实行数罪并罚。其二，如果行为人为了以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女死亡后或者对尸体实施其他侮辱行为，那么，前行为是故意杀人罪与(未遂)罪的想象竞合，后行为成立侮辱尸体罪，与前行为实行数罪并罚。其三，如果行为人为了妇女而以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女昏迷期间奸女，不管妇女事后是否死亡，都应认定为故意杀人罪与(或致人死亡)罪的想象竞合。

学生：老师的书上说，死亡是一个过程，而不是瞬间由活人变成死人，所以，本案事实上可以肯定行为人在实施行为时，A女并没有死亡，只是事后鉴定时才不知道A女究竟何时死亡。

张明楷：其实，概括起来说在定罪问题上有多种可能：第是认定一个致人死亡;第二是认定为故意杀人罪与罪实行并罚;第三是认定为致人死亡与侮辱尸体，实行并罚;第四是认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪，实行并罚。为什么会出现这样的争议呢?因为我们国家的刑法学者包括我在内，以前一直说时不得有杀人的故意。但是，我发现日本学者从来不这么讲。你们想一想，既然被告人为了而实施暴力时，即使具有伤害的故意也能成立罪，为什么具有杀人故意时，反而不成立罪，不能成立致人死亡呢?我们以往特别强调，如果被害人死亡了，就是尸体，成为尸体后再的就是，是侮辱尸体而不是妇女。但是，尽管如此，这也不影响致人死亡的成立吧。因为即使在基本犯未遂的场合，如果暴力致人重伤或死亡，也仍然成立结果加重犯。行为人在实施暴力的时候，即使对妇女的死亡持希望或者放任态度，也不影响罪的成立吧。所以，在本案中，甲的行为肯定成立致人死亡。如果甲在时以为还没有死亡—从本案来看，确实可以得出这个结论—那么，即使客观上甲实施了侮辱尸体的行为，也不能另认定为侮辱尸体罪，因为甲没有侮辱尸体罪的故意。另方面，甲在时，确实可能已经死亡了，如果说罪的既遂只能是对活人既遂，那么，根据事实存疑时有利于被告的原则，就不能认定为既遂。但是，认定为致人死亡，是没有任何问题的。

学生：甲确实以为在没有死亡的时候实施的行为，所以，他没有侮辱尸体的故意。

张明楷：从案情介绍来看，确实看不出甲以为当时已经死亡了。

学生：就定一个致人死亡。

张明楷：我也觉得可以只定一个致人死亡，但如果认为前面的行为同时触犯故意杀人罪，则是致人死亡与故意杀人罪的想象竞合。

学生：我办过一个类似的案件：被告人想要隔壁的8岁的小女孩，用一块糖把小女孩骗到房里后就动手动脚，小女孩就开始喊了。被告人便掐小女孩的脖子，掐了几分钟后小女孩就不动了，但还在喘气。这个时候，被告人就对小女孩实施了行为。过后一瞧，发现小女孩不动了，就把小女孩尸体扔到了垃圾堆里了。

张明楷：这也是致人死亡，而且，被告人是在小女孩喘气的时候实施的行为，不能认定为未遂。

学生：但是，被告人是这样供述的：小女孩大声喊叫的时候，担心别人听到，所以就掐了小女孩的脖子。

学生：你的意思是，被告人实施暴力不是为了而是为了杀人。

学生：小女孩一进房间就大声喊叫，被告人一着急就去掐脖子，因为他租的房子周围还有很多人。被告人女孩的时候，小女孩一动不动的，但被告人认为当时她还在喘气。后来过了到两个小时，他发现小女孩尸体冰凉，就把小女孩扔到了垃圾堆里了。这个案件，我们当时就主张定故意杀人和两个罪。

学生：死亡的结果评价在哪个罪中?

学生：故意杀人罪中。

张明楷：你为什么说被告人担心被人发现而掐小女孩的脖子，就是出于杀人故意呢?

学生：因为掐脖子的行为就是典型的杀人行为。另外，担心行为被发现而实施的行为，就不是为了而实施的行为。

张明楷：不能这么说吧。在行为还没有开始的时候，即使已经开始了，担心行为被发现而掐被害人的脖子，也是为了或者继续吧。你们可能有一个观点，如果被害人大声喊叫，被告人就是为了杀人灭口，所以是一个独立的故意杀人罪。如果定两个罪的话，是说前面将小女孩叫到房子里来是，后来掐脖子是杀人吗?

学生：与杀人是同时的，其中的掐脖子就是杀人。

张明楷：你的意思是，因为不需要暴力，所以，暴力行为就可以另外认定为其他犯罪吗?这恐怕有疑问。虽然不需要暴力，但不意味着在任何场合，为了所实施的暴力都得评价成之外的一个犯罪行为。当被告人的暴力是为了压制反抗的时候，就不应当说这个暴力是之外的一个犯罪行为。

学生：我们考虑的就是被告人掐脖子的动机，他说他当时就是害怕别人听到。

张明楷：害怕别人听到是被告人当时的心理状态，问题是你如何评价这个心理状态。是说被告人为了杀人灭口还是为了使既遂啊？

学生：被告人后来还是实施了行为，应该把掐脖子的行为评价为的手段行为比较合适一点。

张明楷：我也是这么认为的，定一个致人死亡就可以了，即使认为同时存在杀人行为，也只是想象竞合关系，而不应当认定为数罪。

老公当天是怎样要你的？

提起你老公结婚当天是怎么要你的，大家都知道，有人问结婚当天晚上要怎么做？，另外，还有人想问你家的老公是如何要你的，你知道这是怎么回事？其实结婚当天，你有着怎样难忘的经历？，下面就一起来看看结婚当天晚上要怎么做？，希望能够帮助到大家！

你老公结婚当天是怎么要你的

1、你老公结婚当天是怎么要你的:结婚当天晚上要怎么做？

结婚当天要招待宾客，刚结婚白天晚上都要。

结婚当天，你有着怎样难忘的经历？

敬酒招呼大家吃吃喝喝。男朋友都是怎么要你的。

完了就进入洞房了。

洞房的事情你既然不懂，

这此也不便多说。

这个事情就交给兴南区吧。

你就本能的配合就行了。聊聊老公都是怎样要你的。

2、你老公结婚当天是怎么要你的:你家的老公是如何要你的

老公的那个太大了。

3、你老公结婚当天是怎么要你的:结婚当天，你有着怎样难忘的经历？

4、你老公结婚当天是怎么要你的:你结婚当天是什么心情？ 5、刚结婚时老公让我每天都要跟他，现在两年丛羡厅了他还是想要，我都不怎么想了。

这个还不好说，静观其变吧或是未雨绸缪，不要看他看的太紧了，他对性的渴望很大啊，你应该尽量的满足他，否则他出轨的可能性很大，男人吧，尤其是30多岁的人，活力就是这几年旺盛，以后想要都不行了，朋友的话不能全信也不能不信，观察是**的选择，望你们还是和和

另外不要过于相信你的直觉，有些事看是看不太清楚的，眼见也不一定为实，慎重啊！派慎

6、我老公有个初恋情人，后来由于各种原因分手，我和我老公结婚的当天他的初恋和我说了：要好渗隐好照顾他

自己做事自己承担后果吧当初这样做就应该为此付出代价不是吗女人**的一点尊严是靠自己争取的不要苦苦哀求他的原谅眼泪现在已经没有价值了如果你辛苦3年换老公在外找别的女人你也不会再和他在一起了吧将心比心这么好的男人多少女人想拥有却遇不到你遇到却不珍惜还有我不明白守着这么好的老公是什么让你背叛他呢情人能给予的只是**一夜的**和一个爱你的男人能划等号吗你难过的时候或许他还在别的女人怀里吧值得你为情人付出如此的代价吗不值得啊醒醒吧现在醒了最起码以后不会再错过下一个爱你的男人了也许在也不会遇到这么好的人了吧现在的男人对你好就不错了有几个还把结婚纪念日记在心里的啊男生刚结婚会每天要吗。

7、你老公结婚当天是怎么要你的:请问结婚当天新郎开车来我家接我我要怎么回应

一般都是你自己在自己家化妆收拾换衣服都弄好了以后，你就不可以再下地了，在你自己的床上坐着，等新郎家来人接，或者你你老公来或者是他的姊妹什么的，一般都是新郎敲门，稍微难为他一下或是说好听的吉利的或是他给彩钱（看你们或者他家有没有什么老例，要是没有就是图个热闹喜庆了）然后让接你的人给你穿鞋子，要是你老公来接，一般穿上鞋子都不能再自己走了，他要把你从床上抱到车上，然后开车到典礼的地方，把你抱进去（如果他真的都抱的动的话，也有人自己走进去），一般都是到典礼司仪让你们走过来的时候，女孩才下地走。苹果我们这里没有，一般都是男的用红布包的东西由几个弟，妹什么的接亲的时候带到女方家里，女方也要准备回礼，一般是有一块肉，表示从身上割肉下来，苹果一般都是包上红布的像吃饺子一样，图个吉利！

呵呵，也不是很全，都是看朋友结婚看多了，大家都这么办，就写给你，希望有用，其实只要你们双方家里没这麽多妈妈例，你们两个人开心**！

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