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第一节伪造货币罪证据规格

一、 伪造货币行为入罪背景

货币与国计民生和经济发展关系极为密切，古今中外的刑事立法均毫不犹豫地把伪造货币的行为纳入刑法规制的范围，以维护货币体系的独立与稳定。

在第二次国内革命战争时期，中国对伪造货币罪就有规定。1931年《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第六章“伪造货币罪”规定：“伪造通用货币者，处死刑或一等（五年以下三年半以上）有期徒刑。”新中国成立前夕，第一届中国人民政治协商会议通过了起着临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》，其中第39条规定：“金融业应受国家严格管理，货币发行权属于国家；禁止外币在国内流通；外汇、外币和金银买卖，应受国家银行管理；依法营业的私人金融业应受国家的监督和指导，凡进行金融投机，破坏国家金融事业者应受严厉制裁。”这一规定对确立中央人民政府对国家金融业的管理权有着重大的意义。

新中国成立初期，台湾当局向大陆走私了大量，国内的不法分子也乘机制造，严重扰乱了国家的金融秩序。面对此种困境，我国于1951年4月19日颁布了《妨害国家货币治罪暂行条例》，该条例第3条、第4条规定：“以为目的伪造国家货币者，其首要分子或情节严重者处死刑，情节较轻者处无期徒刑或15年以下7年以上徒刑，并没收其财产的全部或一部”，“意图营利而伪造国家货币者，其首要分子或情节严重者处死刑或无期徒刑，其情节较轻者分别处15年以下3年以上徒刑，均得没收其财产之全部或一部。”上述条文对伪造货币行为的规制主要体现了以下特点：第一，伪造货币的行为人须有一定的主观目的，即“以为目的”或以“营利”为目的；第二，对伪造货币的犯罪分子处罚非常严厉，例如对首要分子或情节严重者可判处死刑；第三，该罪的犯罪对象仅限于国家货币，范围较窄。这些显然是出于打击当时的货币犯罪的需要。

国务院1955年颁布《关于发行新的人民币和收回现行的人民币的命令》，1957年颁布《关于发行金属分币的命令》，其中规定“严禁假造或熔化硬分币，违者依照《妨害国家货币治罪暂行条例》处理。”以上法律重申了禁止伪造国家货币，并有效打击了当时猖獗的伪造货币行为，巩固了中央对货币体系的管理。

1979年《刑法》第122条规定：“伪造国家货币或者贩运伪造的国家货币的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或没收财产。犯前款罪的首要分子或情节严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”此时的刑法仍将伪造货币罪的犯罪对象限定为国家货币，并且最高法定刑只是无期徒刑。但随着改革开放的发展，伪造货币犯罪不仅在数量上大幅度增长，该罪的犯罪手段也呈现出新的特点，有鉴于此，1995年6月30日第8届全国人大常委会第14次会议《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》），对1979年刑法关于伪造货币罪的规定进行了修正和补充。该《决定》第1条规定：“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）伪造货币集团的首要分子；（二）伪造货币数额特别巨大的；（三）有其他特别严重情节的。”第2条规定：“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照第1条的规定从重处罚”。第23条规定：“本决定所称的货币是指人民币和外币。”从上述法条可以看出：《决定》加重了本罪的刑罚，将法定最高刑期从无期徒刑提高到死刑，明确了罚金的上限和下限；此外，《决定》还将外币纳入本罪犯罪对象的范围，扩大了本罪规定的保护范围。1997年刑法基本保留了上述《决定》中有关伪造货币罪的内容，并增加了对情节特别严重的伪造货币的行为并处罚金的规定。

二、 伪造货币罪的相关法律规定

（一） 现行刑法规定

现行《刑法》第170条规定了伪造货币罪：“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）伪造货币集团的首要分子；（二）伪造货币数额特别巨大的；（三）有其他特别严重情节的。”

（二） 伪造货币罪的相关司法解释

1.　2000年9月8日《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“伪造货币的总面额在二千元以上不满三万元或者币量在二百张（枚）以上不足三千张（枚）的，依照《刑法》第一百七十条的规定，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。伪造货币的总面额在三万元以上的，属于‘伪造货币数额特别巨大’。行为人制造货币版样或者与他人事前通谋，为他人伪造货币提供版样的，依照《刑法》第一百七十条的规定定罪处罚。”

2.　2001年1月21日《最高人民法院全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“犯罪是一种严重破坏金融管理秩序的犯罪。只要有证据证明行为人实施了出售、购买、运输、使用行为，且数额较大，就构成犯罪。伪造货币的，只要实施了伪造行为，不论是否完成全部印制工序，即构成伪造货币罪；对于尚未制造出成品，无法计算伪造、销面额的，或者制造、销售用于伪造货币的版样的，不认定犯罪数额，依据犯罪情节决定刑罚。明知是伪造的货币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他犯罪的，以持有罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的已构成其他犯罪的，应当以其他犯罪定罪处罚。犯罪案件中犯罪分子实施数个相关行为的，在确定罪名时应把握以下原则：（1）对同一宗实施了法律规定为选择性罪名的行为，应根据行为人所实施的数个行为，按相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名，数额不累计计算，不实行数罪并罚。（2）对不同宗实施法律规定为选择性罪名的行为，并列确定罪名，数额按全部面额累计计算，不实行数罪并罚。（3）对同一宗实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，择一重罪从重处罚。如伪造货币或者购买后使用的，以伪造货币罪或购买罪定罪，从重处罚。（4）对不同宗实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，分别定罪，数罪并罚。在时被抓获的，除现场查获的应认定为的犯罪数额外，现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的，亦应认定为的犯罪数额。但有证据证实后者是行为人有实施其他犯罪的除外。对于伪造台币的，应当以伪造货币罪定罪处罚；出售伪造的台币的，应当以罪定罪处罚。”

3.　2009年9月15日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严厉打击犯罪活动的通知》规定：“根据刑事诉讼法的有关规定，犯罪案件的地域管辖应当遵循以犯罪地管辖为主，犯罪嫌疑人居住地管辖为辅的原则。犯罪案件中的犯罪地，既包括犯罪预谋地、行为发生地，也包括运输的途经地。犯罪案件中的犯罪嫌疑人居住地，不仅包括犯罪嫌疑人经常居住地和户籍所在地，也包括其临时居住地……人民法院对于犯罪要依法从严惩处，对于犯罪累犯、惯犯、涉案数额巨大或者全部流入社会的犯罪分子，要坚决重判；对于伪造货币集团的首要分子、骨干分子，伪造货币数额特别巨大或有其他特别严重情节，罪行极其严重的犯罪分子，应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。”

4.　2010年10月20日《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条规定：“仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造，冒充真币的行为，应当认定为刑法第一百七十条规定的‘伪造货币’。对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的行为，应当认定为刑法第一百七十三条规定的‘变造货币’。”第2条规定：“同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的行为，依照刑法第一百七十条的规定，以伪造货币罪定罪处罚。”第3条规定；“以正在流通的境外货币为对象的犯罪，依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。假境外货币犯罪的数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。”第4条规定：“以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的犯罪，依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。假普通纪念币犯罪的数额，以面额计算；假贵金属纪念币犯罪的数额，以贵金属纪念币的初始发售价格计算。”第5条规定：“以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照刑法第二百六十六条的规定，以罪定罪处罚。”

（三） 伪造货币罪的立案标准

对于伪造货币罪的立案标准，2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》予以了明确，该追诉标准第19条规定：“伪造货币，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）伪造货币，总面额在二千元以上或者币量在二百张（枚）以上的；（二）制造货币版样或者为他人伪造货币提供版样的；（三）其他伪造货币应予追究刑事责任的情形。”

三、 认定伪造货币罪应具备的证据

（一） 证明犯罪客观方面的证据

1.　证明发生伪造货币犯罪事实的证据。接警报警记录、受案登记表、立案决定书、抓获及破案经过、金融机构的说明及被委托人的报案笔录等，均可以作为证明发生伪造货币犯罪事实的证据。

2.　证明犯罪嫌疑人实施伪造行为的证据。本罪的客观方面是伪造货币的行为，除犯罪嫌疑人的供述、证人证言以外，还要重点审查：（1）证明伪造货币性质的证据，如伪造的货币的实物及照片，版样、印刷机等作案工具及照片、鉴定意见、伪造货币的犯罪现场、物证的勘查笔录及勘查图、照片等；（2）证明伪造货币数量的证据，如、收据、印制记录、账簿、记账凭证等；（3）证明犯罪嫌疑人利用伪造货币获得收益情况的证据，包括非法收益的实物、退赃笔录、起赃笔录等。

（二） 证明犯罪主体的证据

本罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，单位不构成本罪。证据包括：（1）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。如户籍证明、任职证明、特定职责证明等。（2）证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否有属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人证明材料。

（三） 证明犯罪主观方面的证据

本罪的主观方面为故意，包括直接故意和间接故意，不可能为过失，即明知国家禁止伪造货币的规定，但仍然故意违背规定实施伪造货币的行为，行为人必须认识到自己的行为是在伪造货币，但不需要行为人了解具体的伪造货币的法规。本罪不以特定的目的（如牟利的目的）为主观要件，实施犯罪的目的如何，不影响罪名的认定。这方面的证据主要包括：（1）犯罪嫌疑人的供述；（2）伪造的货币等；（3）相关人员的证言。对于共犯主观故意的认定，既要审查同案犯罪嫌疑人是否明确指证，又要考察其与犯罪嫌疑人之间的紧密程度以及其行为与伪造行为的关联程度。

四、 伪造货币罪的典型案例

张某某等人购买、伪造货币案系伪造货币犯罪的典型案例。该案的基本案情如下：2006年1月被告人张某某、刁某某携带至被告人梁某暂住处，以每百元假人民币支付4角人民币为加工费，要求被告人梁某为假人民币加工防伪标识，梁某允诺。同年7月，侦查人员在梁某暂住处抓获被告人张某某、梁某，并当场查获假人民币150万元，以及被告人梁某用于加工假人民币的工具等赃物。后又缴获一个装有假人民币的拉杆箱，并从中缴获假人民币140余万元，经有关银行鉴定，侦查机关缴获的共计300余万元人民币均系伪造。

梁某辩称在自己加工前，就已存在，自己仅是在原基础上添加防伪标识，不属于“制造”行为。法院最终认定梁某的行为符合伪造货币罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币5万元。

该案主要有两个争议焦点：一是梁某的行为是否属于伪造货币？二是梁某行为的犯罪形态应该如何认定？

针对梁某的行为性质，在现代科学技术不断发展的背景下，货币的加工工艺和防伪技术日益高超，伪造货币早已不是单纯的制版印刷或制模浇铸，一次成型，而是需要由多个环节组成。实践中，犯罪分子为逃避打击，又多采取异地分工伪造的方法。这个过程中，各环节均非完整的“制造”行为。因此，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》针对这种情况，规定“伪造货币的，只要实施了伪造行为，不论是否完成全部印刷工序，即构成伪造货币罪；对于尚未制造出成品，无法计算伪造、销面额的，或者制造、销售用于伪造货币的版样的，不认定犯罪数额，依据犯罪情节决定刑罚。”本案中被告人梁某准备实施的在上添加防伪标识的行为，是制造的一个环节，应当属于伪造货币行为，即梁某的行为构成伪造货币罪。

针对梁某行为的犯罪形态的认定，在本案中，梁某虽然在主观上具有帮助张某某伪造货币的故意，但客观上尚处于准备工具、创造条件的阶段，由于其被公安机关抓获而最终未能着手实施伪造货币行为，更未能得逞，因而应认定为犯罪预备。虽然《刑法》规定，犯罪预备可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，但本案中梁某准备伪造的货币多达300余万元，远超过2000年9月8日《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定的伪造货币的总面额在3万元以上的，属于“伪造货币数额特别巨大”，即使处于预备阶段，也具有较大的社会危害性。吴卫军：《刑事案例诉辩审评——破坏金融管理秩序罪》，中国检察出版社2014年版，第29—34页。

五、 学理分析

（一） 伪造货币罪是否要求特定主观目的

我国在1951年的《妨害国家货币治罪暂行条例》中，将妨害国家货币的行为目的划分为两种：一是“意图营利”，另一个是“以为目的”。但是，在我国1979年《刑法》和现行刑法中，对危害货币管理制度犯罪的主观特征均未作描述。对此问题，学界主要有以下两种意见。

第一类意见是“肯定说”，认为本罪是目的犯。其中又可分为三种主张：一是“营利目的说”，认为危害货币管理制度犯罪的主观方面是直接故意，并且必须以营利为目的；二是“获取非法利益目的说”，认为危害货币管理制度犯罪的主观要件上须具有使他人或自己获取非法利益的目的；三是“流通目的说”，认为危害货币管理制度犯罪在主观要件上必须要有犯罪的直接故意，并且具有使伪造的货币进入流通的目的。

第二类意见是“否定说”，认为本罪不是目的犯，主张构成该罪在主观要件上须以具有特定目的为必要，显然无立法上的依据。“否定说”又可分为两种主张：一是应然上的肯定说，认为“从完善我国刑事立法的角度来看，在理论上对本罪的主观方面进行探讨，又不无价值。因为，如果仅有伪造行为就构成本罪，将会使那些不具有犯罪恶意或主观恶性达不到犯罪程度的人受到刑事追究，这无疑会扩大刑事处罚的范围，会造成刑事保障功能与保护功能的失衡。”但是，由于现行刑法并无对主观目的作出专门规定，因而特定目的当然不属于这类犯罪的必要要件。二是应然上的否定说，认为将意图进入流通作为犯罪目的“会缩小对伪造货币这一严重犯罪的打击面，对那些并非‘意图使其进入流通’的伪造人给予不应有的宽大，从而削弱我国刑法对伪造货币犯罪分子的威慑力。”以是否意图使伪币进入流通领域作为划分罪与非罪的界线，于法无据，“并且会使一些犯罪分子钻空子，逃脱法律的制裁”。

综观国外立法例，一般都将危害货币类的犯罪作为目的犯对待，规定这类犯罪必须“以行使为目的”，或把“意图供行使或流通之用”作为该类犯罪的主观要件，我国司法实践也宜将本罪认定为目的犯，将“意图进入流通”目的作为构成要件。刘宪权：《货币犯罪若干司法疑难问题探析》，《犯罪研究》2008年第2期。

（二） 伪造货币罪的反证与出罪空间

现行《刑法》第170条规定：“伪造货币的，处……。”这似乎意味着，行为人只要故意完成了伪造货币的行为该罪即告成立。然而，事实并非如此。虽然行为人故意完成了伪造货币的行为，但是如果该行为并不具有危害货币公共信用的危险，那么仍然不能按本罪处理。不具有危害货币公共信用之危险的伪造货币行为可能包含以下几种情况：（1）行为人根本没有将伪造的货币用于流通的意图，此时伪造的货币流通于市从而危及货币公共信用的客观危险极小；（2）行为人伪造的货币数量很小，即便流通于市也不会危及货币的公共信用；（3）行为人伪造的货币与真币的相似度较低，完全不可能被人们误认为是货币，也不会危害货币的公共信用。因此，只有当行为人具有将伪造的货币用于流通的目的、同时在此目的支配下伪造了一定数量的在外观上足以使一般人误认为是真“货币”根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第19条之规定，伪造货币总面额在2000元以上或者币量在200张（枚）以上的，应予立案追诉。或者是直接制造货币版样及为他人伪造货币提供版样等行为，才能够认定该行为对货币公共信用具有危险。由于本罪属于抽象危险犯而非具体危险犯，因此上述危险的存在并不需要公诉机关来证明，但是当行为人以根本没有用于流通的意图（而是出于炫耀复印机的技术或出于教学、科研的需要等而伪造）或者伪造的数量极少等为理由主张其行为不足以危害货币的公共信用时，仍存在充分的出罪空间。付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，《法商研究》2013年第6期。

第二节出售、购买、运输罪证据规格

一、 出售、购买、运输行为入罪背景

货币与国计民生和经济发展关系极为密切，古今中外的刑事立法均把出售、购买、运输的行为纳入刑法规制的范围，以维护货币体系的独立与稳定。出售、购买、运输行为的入罪背景与前述伪造货币行为的入罪背景相类似，在此不再赘述。

二、 出售、购买、运输罪的相关法律规定

（一） 现行刑法规定

现行《刑法》第171条第1款规定了出售、购买、运输罪：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”

（二） 出售、购买、运输罪的相关司法解释

2000年9月8日《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“行为人购买后使用，构成犯罪的，依照刑法第一百七十一条的规定，以购买罪定罪，从重处罚。行为人出售、运输构成犯罪，同时有使用行为的，依照刑法第一百七十一条、第一百七十二条的规定，实行数罪并罚。”第3条规定：“出售、购买或者明知是而运输，总面额在四千元以上不满五万元的，属于‘数额较大’；总面额在五万元以上不满二十万元以上的，属于‘数额特别巨大’，依照刑法第一百七十一条第一款的规定定罪处罚。”

（三） 出售、购买、运输罪的立案标准

对于出售、购买、运输罪的立案标准，2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》予以了明确，该追诉标准第20条规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，总面额在四千元以上或者币量在四百张（枚）以上的，应予立案追诉。在时被抓获的，除现场查获的应认定为的数额外，现场之外在行为人住所或者其他藏匿地查获的，也应认定为的数额。”

三、 认定出售、购买、运输罪应具备的证据

（一） 证明犯罪客观方面的证据

1.　证明发生出售、购买、运输犯罪事实的证据。接警报警记录、受案登记表、立案决定书、抓获及破案经过、金融机构的说明及被委托人的报案笔录等，均可以作为证明发生出售、购买、运输犯罪事实的证据。

2.　证明犯罪嫌疑人实施出售、购买、运输行为的证据。本罪的客观方面是出售、购买、运输的行为，除犯罪嫌疑人的供述、证人证言以外，还要重点审查：（1）证明出售、购买、运输性质的证据，如的实物及照片，版样、印刷机等作案工具及照片、鉴定意见、物证的勘查笔录及勘查图、照片等；（2）证明出售、购买、运输数量的证据，如、收据、印制记录、账簿、记账凭证等；（3）证明犯罪嫌疑人利用出售、购买、运输获得收益情况的证据，包括非法收益的实物、退赃笔录、起赃笔录等。

（二） 证明犯罪主体的证据

本罪的主体是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人，单位不构成本罪。证据包括：（1）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。如户籍证明、任职证明、特定职责证明等。（2）证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人证明材料。

（三） 证明犯罪主观方面的证据

本罪的主观方面为故意，包括直接故意和间接故意，不可能为过失，即明知国家禁止出售、购买、运输的规定，仍然故意违背规定实施出售、购买、运输的行为，行为人必须认识到自己的行为是在出售、购买、运输，但不需要行为人了解具体的出售、购买、运输的法规。本罪不以特定的目的（如牟利的目的）为主观要件，实施犯罪的目的如何，不影响罪名的认定。这方面的证据主要包括：（1）犯罪嫌疑人的供述；（2）出售、购买、运输的；（3）相关人员的证言。对于共犯主观故意的认定，既要审查同案犯罪嫌疑人是否明确指证，又要考察其与犯罪嫌疑人之间的紧密程度以及其行为与伪造行为的关联程度。

四、 出售、购买、运输罪的典型案例

郭某某购买案系出售、购买、运输犯罪的典型案例。该案的基本案情如下：2015年年底，被告人郭某某与安徽省利辛县人张某通过网上认识，并加为微信好友。在以后的交往过程中，张某及一名叫“二哥”的人利用真版人民币欺骗被告人郭某某说是我国台湾地区版的“高仿制假钱，验钞机验不出来”，并当着被告人郭某某的面消费和使用，同时给被告人郭某某几百元让郭某某自己消费，致使被告人郭某某相信其使用的钱就是验钞机验不出来的。2016年2月23日，被告人郭某某从扶沟县练寺镇携带10万元人民币到安徽省界首市，在该市一咖啡馆的房间内，从张某（另案处理）、“二哥”（另案处理）处购买45万元，因系第一次购买，张某从10万元中抽出1000元给了郭某某。郭某某回到扶沟县家中后，发现购买的全是冥币。次日，郭某某到扶沟县公安局报案，称被人10万元并将如何被骗（亦即如何购买）的事实和经过向公安机关详细陈述。2016年12月20日被告人郭某某接到扶沟县公安局传唤再次到公安机关如实供述了其购买的事实。

该案主要有三个争议焦点：一是郭某某的行为是否构成购买罪？二是郭某某的犯罪形态是什么？三是郭某某的行为是否构成自首？

针对郭某某的行为性质，因被告人郭某某购买伪造的，数额特别巨大，其行为符合购买罪的构成要件，构成了购买罪。

针对郭某某行为的犯罪形态的认定，因行为人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。在本案中，郭某某已经着手购买了，不过后来发现受人欺骗，购买的实则是冥币，这是由于意志以外的原因未能得逞，故构成犯罪未遂。

针对郭某某的行为是否构成自首，在本案中，郭某某发现自己被骗后，即到公安机关报案，将自己被骗（亦即如何购买）的事实如实供述，后又在公安机关的传唤下自行到案并如实供述其购买的事实，应当认定为自首。参见河南省扶沟县人民法院（2017）豫1621刑初126号刑事判决书。

五、 学理分析

（一） 出售、购买、运输罪是否要求有特定主观目的

我国在1951年的《妨害国家货币治罪暂行条例》中，将妨害国家货币的行为目的划分为两种：一是“意图营利”，另一个是“以为目的”。但是，在我国1979年《刑法》和现行刑法中，对危害货币管理制度犯罪的主观特征均未作描述。对此问题，学界主要有“肯定说”和“否定说”两种意见（具体阐释请详见本章第一节“伪造货币罪证据规格”学理分析部分）。

综观国外立法例，一般都将危害货币类的犯罪作为目的犯对待，规定这类犯罪必须“以行使为目的”，或把“意图供行使或流通之用”作为该类犯罪的主观要件，我国司法实践也宜将本罪认定为目的犯，将“意图进入流通”目的作为构成要件。刘宪权：《货币犯罪若干司法疑难问题探析》，《犯罪研究》2008年第2期。

（二） 出售、购买、运输罪并使用的罪数认定

司法实践中，经常发生行为人在出售、购买、运输伪造货币的同时，又实施了使用伪造货币行为的案件，对于行为人的这些行为是否应该实行数罪并罚颇有争议。

根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“行为人购买后使用，构成犯罪的，依照刑法第一百七十一条的规定，以购买罪定罪，从重处罚。行为人出售、运输构成犯罪，同时有使用行为的，依照刑法第一百七十一条、第一百七十二条的规定，实行数罪并罚。”

司法解释的上述规定，实际上将购买伪造货币行为与出售、运输伪造货币行为分别作了规定，如果购买行为与使用行为结合，对行为人只需按购买罪一罪论处；而如果出售、运输行为与使用行为结合，只需以出售、运输和使用对行为人实行数罪并罚。对于前一种情况，在理论上和司法实践中不应该存在任何问题，因为司法解释明确规定是购买后使用的，也即行为人使用的就是购买的，在此情况下，可以将行为人的使用行为看作是购买犯罪的当然结果，按牵连犯的原理，对行为人的行为按择一重罪从重处罚是完全合理的。但是，对于后一种情况，由于司法解释并未对行为人出售、运输的与使用的是否属于同一宗作出说明，因而在理解上就会产生分歧。依本书之见，如果行为人出售、运输的与使用的不是同一宗的，对行为人的行为实行数罪并罚是完全可以的，因为在这种情况下，行为人实际上既实施了出售、运输罪，又实施了使用罪，对其行为实行数罪并罚符合刑法基本原理。但是，如果行为人出售、运输的与使用的属于同一宗的，则对行为人的行为不应实行数罪并罚。因为在这种情况下，行为人的行为实际上均是针对同一个对象，特别是在运输并使用的情况下，行为之间又具有延续性，如果对这些行为进行数罪并罚显然与刑法基本原理相悖。当然对于同一宗，很难出现出售和使用并存的情况，在此就不再赘述了。刘宪权：《货币犯罪若干司法疑难问题探析》，《犯罪研究》2008年第2期。

第三节金融机构工作人员购买、

以换取货币罪证据规格一、 金融机构工作人员购买、以换取货币行为入罪背景

从20世纪80年始，随着改革开放政策的实施，特别是市场经济的逐步建立，金融机构大量增加，从业人员也由原先的几十万人迅速发展到几百万人。与此同时，金融机构工作人员犯罪也开始凸显。金融机构的极少数工作人员利用我国市场经济体制尚在建立之中，货币金融法制不健全，监管不力，监督不严的漏洞，大肆进行货币金融违法犯罪活动。为了建立货币金融市场，规范市场秩序，防范和惩治货币金融领域的违法犯罪活动，我国在先后颁行《中国人民银行法》、《商业银行法》、《金融机构管理办法》、《金融机构违法处罚办法》等大量行政法律、法规，加大对违反货币金融管理秩序违法违纪行为处罚的同时，为了弥补1979年《刑法》的不足，全国人大常委会于1995年6月30日通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）。《决定》将“国家货币”修改为货币，其犯罪对象由人民币扩大到世界范围内正在流通的所有货币，还规定了走私罪，伪造、变造货币罪，购买、换取罪，持有、使用罪。同时，为了“从严治内”，《决定》第2条还明确规定了金融工作人员购买、以换取货币罪。《决定》的公布施行，对维护货币金融管理秩序，促进社会主义市场经济的发展，起到了显著作用。1997年《刑法》将《决定》中的主要规定纳入《刑法》第三章第四节破坏金融管理秩序罪之中，形成1997年《刑法》第171条第2款规定的“金融工作人员购买、以换取货币罪”。

二、 金融机构工作人员购买、以换取货币罪相关法律规定

（一） 现行刑法规定

现行《刑法》第171条规定了出售、购买、运输罪，金融工作人员购买、以换取货币罪以及伪造货币罪：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。”

（二） 金融机构工作人员购买、以换取货币罪相关司法解释

1.　2000年9月8日《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员购买或者利用职务上的便利，以换取货币，总面额在四千元以上不满五万元或者币量在四百张（枚）以上不足五千张（枚）的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；总面额在五万元以上或者币量在五千张（枚）以上或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产；总面额不满人民币四千元或者币量不足四百张（枚）或者具有其他情节较轻情形的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。”

2.　2008年11月5日《公安部办公厅关于若干经济犯罪案件如何统计涉案总价值、挽回经济损失数额的批复》指出：“走私案、伪造货币案、出售、购买、运输案、金融工作人员购买、以换取货币案、持有、使用案、变造货币案，按照已经查证属实的伪造、变造的货币的面值统计涉案总价值。伪造、变造的外国货币以及香港、澳门、台湾地区货币的面值，按照立案时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币后统计。”

3.　2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第21条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币，总面额在二千元以上或者币量在二百张（枚）以上的，应予立案追诉。”

（三） 金融机构工作人员购买、以换取货币罪立案标准

对于金融机构工作人员购买、以换取货币罪的立案标准，2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第21条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币，总面额在二千元以上或者币量在二百张（枚）以上的，应予立案追诉。”

三、 认定金融机构工作人员购买、以换取货币罪应具备的证据

（一） 证明犯罪客观方面的证据

1.　证明金融机构工作人员购买、以换取货币案件发生的证据。受案登记表、立案决定书、抓获及破案经过、金融机构的说明及被委托人的报案笔录等，均可以作为证明发生金融机构工作人员购买、以换取货币犯罪事实的证据。

2.　证明犯罪嫌疑人实施购买、以换取货币行为的证据。除犯罪嫌疑人的供述、证人证言以外，还要重点审查：（1）购买的有关凭证，包括金融电子凭证、收款收据等，用以证实购买的数量、价格以及出售、购买的时间、地点、经手人等情况；（2）视听资料、电子数据，包括录音、监控录像等资料和电子数据资料等，用以证实购买、换取的过程、数量、行为人、行为方式等有关情况；（3）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等，包括现场和物证的勘查图、照片对涉案电子设备的辨认、侦查实验笔录等，用以证实购买、换取留下的数据痕迹。

3.　证明存在的证据。包括：（1）银行工作人员的证言；（2）作案工具，包括包装物、保险箱、运输工具等；（3）被查获的、赃款、赃物等；（4）鉴定意见，包括文检鉴定、货币真伪鉴定等。

4.　证明损失金额或者具有其他严重情节的证据。包括：（1）针对涉案金额、损失金额出具的司法审计报告等鉴定意见；（2）涉及去向的证据。

（二） 证明犯罪主体的证据

1.　证明本罪的主体是年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人的证据。包括：（1）居民身份证、临时居住证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证及边民证；（2）户口簿、公安机关出具的户籍证明等；（3）医院出生证明；（4）犯罪嫌疑人、被告人的供述；（5）有关人员（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑人、被告人基本情况的证言。

2.　证明银行等金融机构的工作人员的证据。包括：（1）工作证、个人履历表、入学、入伍、招工、招干等登记表；（2）金融机构出具的职务、职责证明；（3）有关人员（如领导、同事、业务对象等）关于犯罪嫌疑人、被告人工作、职责的证言。

（三） 证明犯罪主观方面的证据

本罪的主观方面为故意，包括直接故意和间接故意，不可能为过失。这方面证据包括：（1）犯罪嫌疑人的供述；（2）所购买的、所换取的。对于共犯主观故意的认定，既要审查同案犯罪嫌疑人是否明确指证，又要考察其与犯罪嫌疑人之间的紧密程度，其行为与最终购买、换取行为的关联程度。

四、 金融机构工作人员购买、以换取货币罪的典型案例

任某购买、以换取真币案一案属典型案例。该案的基本案情如下：任某是中国农业银行股份有限公司江西省某支行的一名金融工作人员。2009年11月21日任某作为窗口柜员与前来办理存款业务的李某相识，当日，在检验李某的10万元人民币存款时，验钞机发出了三次警报声。最后认定有三张百元钞票为，根据《人民币管理条例》的规定，任某和另外一名工作人员当面予以收缴，在上加盖“”字样的戳记，登记造册，向李某出具了由人民银行统一印制的收缴凭证，并告知李某可申请鉴定。任某发现没收的三张编号是连号，且这三张仿真度很高而且手感正常、做工精良，凭肉眼很难鉴别真伪。于是，事后任某找到李某，询问的来源等相关情况，表达了想要购买该类的意愿。最终任某以5000元的价格从李某处购得面额为100元的500张（共计人民币5万元）。2009年11月29日，在银行营业时间结束之后，任某与主管清点完当日的支取，将自己经手的货币放入箱子内交给银行金库的管理员王某。在主管清点完当日所有柜员交来的箱子后，任某找到王某，借口说自己的箱子没有锁好需要借王某的金库钥匙。王某平时与任某关系不错，也没有太在意就给了王某。任某获得了钥匙的模型之后，配备了一把金库的钥匙。次日，任某将原购买的5万元装入自己的随身包带至银行。下班后，任某借口上厕所，趁大家回家之后，用自己配备的钥匙来到银行金库，把金库里5万元真币取出，并将事先准备好的放入其中。

该案的争议焦点是：本案中被告人任某以换取真币的行为是否属于利用职务上的便利？

在刑法学理论中，有观点认为，利用职务上的便利既包括了职务上的便利，也涵盖了工作中的便利条件。赵秉志主编：《刑法分则要论》，中国法制出版社2009年版，第156页。这里所指的工作上的便利包括行为人利用因工作关系而熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出单位接近作案目标或对象等便利条件。本书认为，以上观点所列举的利用某种工作便利条件所形成的各种有利因素，虽然与职务有一定关系，但并非以行为人的职务为基础所形成。利用职务便利与利用工作便利这两者之间虽然有一定的联系，但不可混淆和进行任意替代，利用工作之便并非就利用了职务之便。

首先，在《现代汉语词典》中，“职务”是指：“职位规定应该担任的工作”；而“工作”的概念则要宽泛得多，其含义包括：（1）从事体力或脑力劳动，也泛指机器、工具受人操纵而发挥生产作用；（2）职业。由此可见，职务相较于工作的关键区别在于，前者是由职位规定应当担任的工作。“职务性”不仅体现了行为人行使职权时所享受的权力，而且也表现了行为人履行职责时所要承担的责任。而“工作”则是泛指业务和任务，与一定的职位无关系。因此利用工作上的便利并非就是利用了职务上的便利，利用的便利能否体现出行为人的“职务性”是区分二者的关键。

其次，行为人利用的便利条件是否体现出其职务性是一个确定的标准，并不像利用工作的便利条件那样随性。根据行为人的职务划分出权力的范围，若利用的便利与职务本身的行使并没有必然的直接联系，就不能因为该工作上的便利是因行为人的职务身份所间接导致或引发，从而认定该工作上的便利就是职务上的便利，构成金融工作人员以换取货币罪。相对于工作便利的模糊与不确定，职务便利更为明确和易区分。这说明《刑法》第171条第2款明确规定金融工作人员以换取货币罪，须利用职务上的便利条件，而非工作上的便利，是符合刑法明确性要求的。

最后，若认为职务上的便利是涵盖了工作上的便利，或者两者是可以替换的，那么就会导致刑法打击面过大，并且使得“利用职务上的便利”这一刑法明确规定的限制形同虚设。如今银行或者其他金融机构的安全保障工作都已做得相当到位，而且他们的风险防范意识也都得到很大增强。事实上，金融工作人员相对于其他不具有该身份的人来说更易实现以替换货币，实现基础就在于行为人多多少少利用了对银行或者金融机构工作环境的熟知或者因为身份的原因有着更多的机会和便利条件去接近犯罪目标，从而实现犯罪目的。如果对“工作”与“职务”不加以区分，认为工作上的便利就是职务上的便利，那么金融工作人员以换取货币罪就不需要“利用职务上的便利”进行限制，因为本罪作为纯粹的身份犯的特殊主体身份条件“金融工作人员”就可以实现行为人行为时对便利条件的利用问题，刑法没有必要特别加以限制。

因此，在判断行为人的行为是否构成金融工作人员以换取货币罪时，应注意区分利用职务上的便利与利用工作上的便利两者的不同，而行为人利用的便利条件是否以其在金融机构的职务范围为限是区分两者的关键。在本案中，被告人任某作为该农业银行窗口的一名柜员，负责为顾客办理现金的支取等业务是其职务的权力以及责任。但是，行为人通过欺骗的方式骗得金库钥匙，并进行非法配制，将事先购买的5万元替换银行金库内的货币，这一系列行为并不属于其作为一名金融工作人员应当要履行的职务范围，因此本书认为任某的行为没有利用职务上的便利条件，不构成金融工作人员以换取货币罪。利用职务上的便利条件应当作限制性的解释，即行为人利用本人职务而经手、保管货币的便利条件。如果在本案中，任某作为柜员是通过在办理顾客存取款业务的工作中以换取自己管理的货币，显然构成金融工作人员以换取货币罪。刘宪权：《金融犯罪案例研析》，上海人民出版社2011年版，第6—10页。

五、 学理分析

（一） 对于行为人本人并未利用职务上的便利，而是利用工作上的便利，以换取真实货币，应如何定性？

对于行为人本人并未经手、管理货币，而是趁经手、管理货币的工作人员不注意秘密地以伪造的货币换取真实货币，究竟该定何罪？对此，学界有如下两种观点。

1.　第一种观点为“罪说”，认为这种行为目前还难以在现行《刑法》中找到依据。从这种犯罪行为的特征看，客观方面近似于罪或罪，但又不是单纯的侵犯财产型犯罪。因为从客体上看，这种行为除了侵犯银行的财产所有权外，还侵犯国家的货币管理制度，也具有使用伪造货币罪的某些特征。但是，如定“使用伪造货币罪”，在处罚上显得太轻，罚不抵罪。因此，该观点认为，在当前司法实践中，还是定罪为宜，应把使用伪造货币行为作为从重处罚情节在量刑时予以考虑。当然，要从根本上解决这一问题，亦有待于今后的立法完善。周振想主编：《金融犯罪的理论与实务》，中国人民公安大学出版社1998年版，第189页。

2.　第二种观点为“以普通人员货币犯罪定性说”，认为应视行为的具体情况认定这种行为为出售伪造的货币或者使用伪造的货币罪。张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第628页。与此观点类似的还有“如果银行员工不是利用职务上的便利，而是在其他场合以自己所持有的向他人换取真币，则不构成该罪，只能以普通人员实施犯罪论处。”王新：《金融刑法导论》，北京大学出版社1998年版，第111页。

本书认为，应当以使用罪定性。首先，以罪论处不妥。所谓，是指将本人持有的伪造的货币卖给他人，或者将本人持有的有偿转让给他人。出售，既可以是与真币之间的交易，也可以是与实物之间的交易。出售与购买是一种对向犯。对向犯是指两个或两个以上之行为者，彼此互相对立之意思经合谋而成立之犯罪。在出售、购买罪中，与购买是相互依存的。没有行为，就没有购买行为。同样，没有购买行为，就没有行为。在金融工作人员利用工作便利以换取货币过程中，金融机构根本没有也不可能有购买的合意。既然无购买者，也就不存在出售的问题。事实上，如果金融机构本身有购买的合意，金融工作人员也不必采取秘密的手段以换取真币了。

其次，以罪论处不当。因为一般与金融机构工作人员利用工作便利以秘密换取真币，虽都有秘密窃取财物的行为，但两者还是存在一定差异。罪秘密取得他人财物是裸地、不付任何代价地占有，并无任何掩饰；而金融工作人员秘密换取真币的行为毕竟是换取，是以一定的替代品取得他人财物，虽然并无价值，但是行为人毕竟付出了一定的代价。将混入真币，目的是蒙蔽他人，使其不至于被他人发现。因此，“换取”行为更多地带有欺骗性质。是否采用替代品的方法取得他人财物，是区分行为与金融工作人员利用工作之便以秘密换取真币的根本界限。所以，本书不同意“罪说”的观点。

最后，这种行为应以使用罪论处。所谓使用罪，是指用伪造的货币购物、享受劳务或者偿还债务等。使用可以是在合法的经济活动中使用，也可以是在非法的活动中使用，如在中使用。使用罪与金融工作人员以换取货币罪有以下三点区别：（1）犯罪主体不同。前罪是一般主体，后罪的主体必须是金融工作人员；（2）是否利用职务上的便利不同。前罪不存在利用职务上的便利的问题，后罪必须利用职务上的便利；（3）犯罪客体不同。前罪只侵犯货币的管理制度，后罪不仅侵犯货币管理制度，而且侵犯了金融机构的正常管理活动、信誉及其财产所有权。上述三点区别主要表现在是否利用职务上的便利。但是，在金融工作人员利用工作上的便利实施货币换取行为时，两罪的性质基本是相同的；唯一的差异是使用罪是由普通人员（包括金融工作人员）实施的，而金融工作人员利用工作上的便利换取货币虽然是由金融工作人员实施的，但是这种货币换取行为实质是一种货币行使（使用）行为，即用替代真币作为支付手段。因此，金融工作人员未利用职务上的便利而以换取真币的行为，本质上是金融工作人员实施的使用的行为。我国刑法只规定将金融工作人员购买、以换取货币的行为作为独立的犯罪，并没有将金融工作人员单独的使用行为规定为一个独立的犯罪；同时，刑法规定的使用罪并没有把金融工作人员排除在外。因此，对金融工作人员利用工作上的便利条件以换取真币的行为，按使用罪论处是较为妥当的。刘宪权：《金融犯罪刑法学新论》，上海人民出版社2014年版，第175—177页。

（二） 不同种类货币之间的交换是否构成本罪？

有学者认为由于银行或其他金融机构有严格的规程、纪律，对人民币和外币实行分别管理，而且对每天的存贷款等进行核结算，在此情况下，行为人如要以伪造的人民币换取当日折算的外币，是不可能的，即使行为人实施上述行为，但已超出了“以换取货币”的本来意义。本书认为，刑法并没有对本罪交换的币种作出限制。虽然实践中最常见的是同币种货币之间的交换，但不能绝对排除不同币种货币之间进行交换发生的可能性。例如，银行负责外汇业务的工作人员，利用经手收兑业务的便利条件，将自己持有的假外币变为收兑的外币，而按比价取得人民币，或将假人民币按比价购兑为外币，这种情况同样构成本罪。郑丽萍：《金融工作人员购买、以换取货币罪疑难问题研究》，《法学评论》2004年第1期。

（三） 如何认定金融机构工作人员购买、以换取货币罪的既未遂？

《刑法》第171条第2款规定，本罪属于行为犯。本罪由于包括购买和以换取货币两种行为，受各自行为特点决定，两者既遂与未遂的区分标准也不尽相同。就购买罪而言，有些学者认为应以买卖双方是否达成意思一致（有学者称达成交易）为标准。只要买卖双方达成意思一致，则在出售人构成罪的同时，购买人也构成购买罪的既遂。持这种观点的学者，其理论依据是民法原理，从民法角度看，只要双方当事人达成意思一致，契约即告成立，因此，无论出售者是否实际获取钱财，购买者是否实际取得，都不影响犯罪既遂的构成。本书认为，各法学学科之间虽然有交叉，一些科学的法学原理也可以相互借鉴，但是犯罪行为与民事行为之间毕竟存在本质的区别，以同一标准认定犯罪既遂的成立与合同的成立并不合适。根据刑法理论，行为犯的犯罪既遂不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而以行为的完成为标志。但是因为行为要有一个实行过程，不是一着手即告完成，因此，行为犯的行为必须进行到一定程度，才视为行为完成，即犯罪既遂。就购买罪而言，行为进行到何种程度才视为行为完成，这应该取决于该行为构成中的关键性行为是否完成。出售与购买是相对应的交易行为，从宏观看，一个交易行为可能包括寻找交易伙伴、商定交易价格、交货和付款等一系列行为，但对于来说，其核心行为是交付，对于购买来说，其核心行为是领受，这是出售、购买各行为环节中对社会危害最严重的行为。因此，只有达到这种程度，才构成犯罪既遂。至于出售者交付后是否取得价款，购买者领受货币后是否支付了价款，不影响既遂的构成。而双方讨价还价，或者虽然达成了交易协议，但由于意志以外的原因出售者尚未交付，购买者尚未领受等情况，则为出售未遂或者购买未遂。

对于金融工作人员以换取货币的行为来说，其核心行为是换取。换取行为由放入、取得真币构成，在这两者中，取得又是关键。因此，只要行为人取得了真币，即将真币与其他公款分离置于自己的控制之下，就为犯罪既遂。而行为人正将放入真币之中，或者已将混入真币当中，但由于意志以外的原因尚未将真币取出，则为犯罪未遂。在司法实践中，有的犯罪分子可能先将混入真币当中，然后再实施取出真币行为，即“先放后取”，而有的犯罪分子可能先实施取出真币行为，而后再将混入真币当中，即“先取后放”，行为的先后顺序对行为人的行为是犯罪既遂还是犯罪未遂将有影响。对于“先放后取”，即使行为人已将混入了真币当中，但由于意志以外的原因尚未来得及取出真币，也是犯罪未遂。对于“先取后放”，只要行为人取出了真币，即使由于意志以外的原因尚未将混入真币当中，也是犯罪既遂。换取是本罪的实行行为，在实行行为之前行为人将带入工作场所的行为是本罪的预备行为，应按预备犯的处罚原则进行处罚。郑丽萍：《金融工作人员购买、以换取货币罪疑难问题研究》，《法学评论》2004年第1期。

第四节持有、使用罪证据规格

一、 持有、使用行为入罪背景

1951年4月19日，我国颁布了《妨害国家货币治罪暂行条例》，对于以或以营利为目的伪造、变造国家货币，以或以营利为目的贩运、行使伪造、变造国家货币，以及散布流言或用其他方法破坏国家货币信用，误收伪造、变造的国家货币后又继续使用等妨害国家货币管理秩序的犯罪行为，设定了较重的刑罚。如对于以或以营利为目的贩运、行使伪造、变造国家货币的，其首要分子或情节严重者，处死刑或者无期徒刑。条例对于货币犯罪的规定体现了新中国巩固人民和确保经济发展的迫切需要，遏制了新中国成立初期货币犯罪的高发态势。

1955年2月21日，国务院发布了《关于发行新的人民币和收回现行的人民币的命令》，同年11月9日，国务院又发布了《关于发行金属分币的命令》，重申了对于伪造、使用，伪造、熔化硬分币的行为，必须依照1951年《妨害国家货币治罪暂行条例》治罪。1962年，中国人民银行发布了《关于严格禁止各单位模仿人民币式样印刷内部票券的报告》，指出：“一切企业、事业单位和机关、团体，印刷和使用内部核算的票券，必须经上级主管部门批准，并且一律不准模仿人民币的式样，不许不注明用途混入市场，否则以扰乱金融论处。”经过新中国成立初期的严惩，从20世纪50年代末始，我国货币犯罪进入低发期，直至20世纪70年代末期。

1979年《刑法》考虑到使用行为的社会危害性不大，只在第122条规定了伪造国家货币或者贩运伪造的国家货币犯罪及其刑事处罚。而对于走私、运输、购买、持有、使用的行为均未作规定，且犯罪对象限于人民币。而20世纪80年代以后，随着改革开放的深入，1979年《刑法》的滞后性愈发凸显。20世纪80年代后期，货币犯罪猛增，刑法中惩治货币犯罪规定的弊端日趋彰显。例如，对于伪造外币的行为曾类推罪处理。1988年1月21日，全国人大常委会通过《关于惩治走私罪的补充规定》，规定了走私伪造的货币罪。1994年9月8日，最高人民法院通过了《关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私伪造的货币犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》，将“贩运伪造的国家货币罪”解释为“明知是伪造的国家货币，而予以买卖、携带或者运输的行为”。这一解释尽管存在不足，但适应了当时打击货币犯罪的急切需要。

1995年3月18日，第八届全国人民代表大会第三次会议通过了《中国人民银行法》并于同日公布施行。该法规定了伪造、变造、出售、购买、持有、使用违法犯罪行为及其刑事处罚、行政处罚。如该法第41条规定：“伪造人民币、出售伪造的人民币或者明知是伪造的人民币而运输的，依法追究刑事责任。变造人民币、出售变造的人民币或者明知是变造的人民币而运输，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微的，由公安机关处十五日以下拘留、五千元以下罚款。”

1995年6月30日，第八届全国人大常务委员会第十四次会议通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》，对于1979年《刑法》中规定的货币犯罪作了全面的修订与补充。明确了具体罪名，规定了六个罪名，即第1条伪造货币罪，第2条出售、购买、运输罪，金融工作人员购买、以换取货币罪，第3条走私罪，第4条持有、使用罪，第5条变造货币罪。扩大了犯罪对象，第23条规定：“本决定所称的货币是指人民币和外币。”同时，提高了法定刑，将伪造货币罪的法定刑提高至死刑。

1997年《刑法》关于货币犯罪的内容与《关于惩治破坏金融秩序犯罪的规定》相差无几，将走私规定在《刑法》分则第三章第二节走私罪中，其他罪名规定在《刑法》分则第三章第四节破坏金融管理秩序中，如《刑法》第170条的伪造货币罪，第171条的出售、购买、运输罪，金融工作人员购买、以换取货币罪，第172条的持有、使用罪，第173条的变造货币罪和第151条的走私罪。

1999年12月28日，国务院通过了《人民币管理条例》，这是新中国50年来第一部全面、系统规范人民币管理的专门法规。《人民币管理条例》是对《中国人民银行法》第三章中对人民币所作专门规定的细化，使人民币的发行和管理更加规范，更加有章可循。如该条例第31条：“禁止伪造、变造人民币。禁止出售、购买伪造、变造的人民币。禁止走私、运输、持有、使用伪造、变造的人民币。”第47条：“违反本条例第三十一条规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2000年4月20日《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》就审理伪造货币，出售、购买、运输等货币犯罪案件作了较为细致的解释。如第1至第6条规定了伪造货币罪、变造货币罪、出售、购买、运输罪、持有、使用罪“数额较大”、“数额巨大”的具体标准。第7条规定：“本解释所称货币是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。”2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对犯罪的认定作了规定，并明确将的范围定为伪造的货币。2003年4月9日中国人民银行公布了《中国人民银行收缴、鉴定管理办法》，规范金融机构收缴、中国人民银行及其授权的鉴定机构鉴定货币真伪的行为，保护货币持有人的合法权益，并界定了的含义，如第3条规定：“本办法所称是指伪造、变造的货币。伪造的货币是指仿照真币的图案、形状、色彩等，采用各种手段制作的。变造的货币是指在真币的基础上，利用挖补、揭层、涂改、拼凑、移位、重印等多种方法制作、改变真币原形态的。”

2010年10月11日，最高人民法院审判委员会通过了《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》。在伪造货币和变造货币行为的理解上，较1994年发布的《关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私伪造的货币犯罪具体应用法律的若干问题的解释》作了较大改动，如将“国家货币”改为“真币”，对变造货币的行为方式予以进一步细化。将犯罪对象范围扩大到国内不可兑换的境外货币、纪念币。

由此可见，我国惩治货币犯罪经历了一个由严到宽再到严，相关立法经历了从无到有并逐步完善的发展过程。可以说，目前我国在惩治货币犯罪方面已经基本形成了法律、法规、部门规章和刑事法律相衔接、相配套的法律体系。

二、 持有、使用罪的相关法律规定

（一） 现行刑法规定

现行《刑法》第172条规定了持有、使用罪：“明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”

（二） 持有、使用罪的相关司法解释

1.　2000年9月8日《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“明知是而持有、使用，总面额在四千元以上不满五万元的，属于‘数额较大’；总面额在五万元以上不满二十万元的，属于‘数额巨大’；总面额在二十万元以上的，属于‘数额特别巨大’，依照刑法第一百七十二条的规定定罪处罚。”

2.　2010年10月20日《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第3条规定：“以正在流通的境外货币为对象的犯罪，依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。假境外货币犯罪的数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。”

（三） 持有、使用罪的立案标准

2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第22条规定：“明知是伪造的货币而持有、使用，总面额在四千元以上或者币量在四百张（枚）以上的，应予立案追诉。”

三、 认定持有、使用罪应具备的证据

（一） 证明犯罪客观方面的证据

1.　证明发生持有、使用犯罪事实的证据。受案登记表、立案决定书、抓获及破案经过、被害人报案的笔录等，均可以作为证明发生持有、使用犯罪事实的证据。

2.　证明犯罪嫌疑人实施持有、使用行为的证据。（1）使用购买物品的、使用购买的物品、查获的。证实购买的数量、使用的时间、地点、经手人等情况；（2）书信、日记等。证实行为人持有、使用的时间、地点及经过等情况；（3）视听资料、电子数据。包括录音、监控录像等资料和电子数据资料等，证实持有、使用的过程、数量、行为人、行为方式等有关情况；（4）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。包括现场和物证的勘查图、照片、对涉案电子设备的辨认、证人（被害人）对犯罪嫌疑人的辨认、侦查实验等笔录等。均可以作为证明发生持有、使用犯罪事实的证据。

3.　证明存在的证据。这方面证据包括：（1）银行工作人员的证言；（2）被害人陈述；（3）作案工具，包括包装物、保险箱、运输工具等；（4）搜查笔录、扣押物品清单及照片，用以证实被查获的、赃款等；（5）鉴定意见，包括文检鉴定、货币真伪鉴定等。

4.　证明损失金额或者具有其他严重情节的证据。这方面证据包括：（1）针对涉案金额、损失金额出具的司法审计报告等鉴定意见；（2）被害人陈述。证实收受的时间、地点、经过及造成财产损失结果等情况；（3）去向的证据。

（二） 证明犯罪主体的证据

这方面证据包括：（1）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据，如户籍证明、任职证明、特定职责证明等；（2）证明行为人刑事责任能力的证据，用以证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人证明材料。

（三） 证明犯罪主观方面的证据

本罪在主观上只能由故意构成。应当通过犯罪嫌疑人的供述、被害人陈述、证人证言、被搜查、扣押的等证据来判断行为人是否具有持有、使用的主观故意。对于共犯主观故意的认定，既要审查同案犯罪嫌疑人是否明确指证，又要考察其与犯罪嫌疑人之间的紧密程度。

四、 持有、使用罪的典型案例参见河南省新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711刑初223号刑事判决书。

梁某持有、使用案系持有、使用犯罪的典型案例。该案的基本案情如下：被告人梁某某伙同同案人胡某甲、胡某乙（均已判刑）策划使用购物从而套取真币，并于2014年3月12日下午，驾驶小轿车，携带42张面值100元的假人民币，从莆田市窜到福清市江阴镇寻找小店铺以便使用。至当日17时许，被告人梁某某伙同同案人胡某甲、胡某乙通过使用上述购买雨伞、香烟、钳子等物品，先后使用9张套取被害人林某甲等人人民币820元。当日18时许，同案人胡某乙再次窜到江阴镇浔头村被害人翁某甲经营的店铺内，在使用时被翁某甲发现，并被扭送到公安机关。随后，公安民警在巡查过程中又抓获了同案人胡某甲，并从同案人胡某甲、胡某乙及被害人处扣押到41张、赃款人民币820元等物品。

该案主要争议焦点是：梁某是否构成持有、适用罪？经法院审理，被告人梁某某结伙持有、使用伪造的货币，数额较大，其行为构成持有、使用罪。判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币1万元。

五、 学理分析

（一） 持有、使用罪概念的理解

关于持有、使用罪的概念，理论界有多种表述，主要有以下几种：（1）指明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的行为；薛瑞麟：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第89页。（2）指明知是而故意持有、使用，数额较大的行为；孙际中：《新刑法金融犯罪》，西苑出版社1998年版，第77页。（3）指违货币管理法规，明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的行为；马克昌：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第247页。（4）指明知是伪造的货币，意图流通而非法持有或者使用，数额较大的行为；（5）指意图使伪造的货币进入流通，但根据证据尚不能认定为构成伪造货币、出售、购买伪造的货币、运输伪造的货币罪或者窝藏（伪造货币）罪，而持有、使用，数额较大的行为。林亚刚：《论持有、使用罪的若干问题》，《中国刑事法杂志》2001年第2期。上述几种概念之间的差异之处在于：（1）对象是还是伪造的货币；（2）是否违货币管理法规；（3）主观上是否以意图流通为目的；（4）是否排除构成伪造货币、出售、购买伪造的货币、运输伪造的货币罪或者窝藏（伪造货币）罪。

第一种概念基本上是刑法条文的表述，作为概念未免过于简单，适用时操作性不强。

第二种概念将行为对象表述为，区别于其他四种概念。按照《中国人民银行法》第42条规定：“明知是伪造、变造的人民币而持有、使用，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2000年4月20日《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“明知是而持有、使用……依照刑法第一百七十二条的规定定罪处罚。”这意味着本罪的行为对象已扩大到变造的货币。虽然目前这一概念与刑法的规定不尽相符，但从目前货币犯罪的发展趋势来看有其重要意义。

第三种概念指出了“违货币管理法规”。本罪作为法定犯，一定违反了某种行政管理法规，在罪名概念中加入“违货币管理法规”内容定性更准确，可以让我们更好地把握本罪的涵义。在司法实践中，认定持有、使用的违法行为根据的是《中国人民银行法》等法律法规。本书认为，指出“违货币管理法规”符合刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的特征，值得借鉴。

第四种概念指出了主观上以“意图流通”为目的。那么持有、使用是否都具有“意图流通”目的呢？在这一问题上又有两种不同的观点：第一种观点主张持有、使用罪都应当以“意图流通”为目的；林亚刚：《论持有、使用罪的若干问题》，《中国刑事法杂志》2001年第2期。第二种观点主张持有罪应当以“意图流通”为目的，使用罪无需以“意图流通”为目的，而应以冒充真货币为目的。黄明儒：《伪造、变造犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第205—206页。本书认为，使用就是将当成真货币加以流通，这是由使用自身的性质决定的，否则便称不上是“使用”，所以此时不需要对使用的目的进行讨论。持有是否要求以“意图流通”为目的呢？本书认为，危害货币管理制度犯罪的主观方面理应具有“意图流通”的目的，这与货币本身的职能相联系。货币的基本职能如下：一是货币具有表现和衡量商品价值大小的职能，这是价值尺度；二是货币具有充当商品交换媒介的职能，这叫做流通手段；三是货币具有贮藏手段、支付手段等职能。持有、使用罪的本质应该是使直接进入流通领域，从而充当起像真货币一样的一般等价物，具有一般等价物的功能。如果行为人持有并不是为了使充当如同真货币的一般等价物作用，而仅仅是为了向他人炫耀或显示其经济能力，这并不足以危害货币管理制度。对于这种持有的行为，就不构成危害货币管理制度犯罪。如果不小心收到而自己又没有察觉，或者出于个人爱好收藏大量，有学者认为这构成持有罪。郑丽萍：《货币犯罪研究》，中国方正出版社2004年版，第280页。本书认为，这违背了货币的支付手段职能，并且可能导致货币价值尺度功能的丧失和贮藏手段的破坏。作为一种变相的没有价值的货币，它不同于，受害者可能因为持有人利用进行严重犯罪。它也不同于，购买者对它有依赖，并损害人类的身体健康。获得者如果不是预备利用它来实施犯罪，持有人是不具有主观罪过的，因此刑法当然不能规定其为犯罪。由此可见，持有、使用罪的“持有”“使用”行为是与行为人的主观目的紧密相连的，只有行为人主观上具有“流通意图”，才可以对其所实施的持有、使用的行为定罪。

第五种概念指出了有些持有、使用的行为并不构成本罪的情况，并列举了具体情形。这一概念反映了本罪的基本特征，表明了本罪的外延，只限于不能构成其他犯罪的持有、使用的行为，同时也揭示了其内涵，必须是行为人意图使伪造的货币进入流通，而没有证据可以认定行为构成伪造货币、出售、购买、运输伪造的货币罪或者窝藏罪。指出了持有、使用行为并不一定都构成持有、使用罪，如行为人在伪造货币、出售、购买伪造的货币、运输伪造的货币或者窝藏伪造货币的过程中一定持有或者使用，按照刑法条文的规定，只构成伪造货币罪、出售、购买、运输伪造的货币罪或者窝藏(伪造货币)罪。但是，第五种说法作为罪名的概念显得面面俱到，过于繁琐。本书认为，罪名的概念应尽量简明扼要，反映该罪的基本特征，具体特征应该在犯罪构成要件中表述。

综上所述，本书认为，持有、使用罪是指违货币管理法规，明知是伪造、变造的货币，意图流通而非法持有或者使用，数额较大的行为。

（二） 持有、使用罪危害行为的认定

本书认为，持有与使用是两种不同的行为表现形式，不应规定在同一个罪名中，而应取消持有罪，把它的部分内容归纳到其他罪名中去。使用行为应区分不同情形，并规定不同的法定刑。

1.　持有行为的认定

持有、使用罪中的“持有”是指行为人将伪造的货币实际置于自己的支配和控制之下的一种持续性状态的行为。持有行为的内容是行为人对特定物品的占有、支配状态，一般表现为携带、藏匿、拥有等。持有行为的静态性特征决定了它只能是某种作为或不作为行为引起的结果行为，具有依附性。即由其先前的原因行为派生，并依附于原因行为存在，而不具有原生性与独立性。在实际的犯罪中，持有犯罪的两端往往连接着更为严重的犯罪。引起持有行为的原因行为可以概括为三方面。

（1）　持有者先前的作为行为，如伪造或购买后持有，抢劫、抢夺、、后持有等。这种情况下，若有证据证明的来源，且这种来源构成其他犯罪时，就不能以本罪论处。例如，通过实施其他货币犯罪而持有，行为人的行为不构成持有罪，而应构成其他相关货币犯罪。如系伪造货币后持有，则构成伪造货币罪；如因为而持有，则以罪论处。2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》指出：“明知是伪造的货币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他犯罪的，以持有罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的已构成其他犯罪的，应当以其他犯罪定罪处罚。”另外，如果是通过其他犯罪行为而获得并持有，例如因、抢夺、抢劫、等而获得并持有。在实践中，专门以为对象进行、抢夺、抢劫、等的并不多见，通常是、抢夺、抢劫、的货币中夹杂或者把误认为是真币而进行、抢夺、抢劫、等，并引发持有的行为。这种情况比较复杂，需要具体问题具体分析。如果、抢夺、抢劫、的货币中夹杂，并且真货币数额较大、数额较小，在这种情况下，持有的数量较少，不构成持有罪，可按、抢夺、抢劫、等罪论处。反之，如果、抢夺、的数额较大，也不按、抢夺、罪等处理，因为不存在价值计算问题。如果把误认为是真货币而进行、抢夺、，应以、抢夺、罪未遂论处，持有罪和、抢夺、、抢劫罪构成牵连犯的，采取“择一重”处罚原则，按照、抢夺、抢劫、罪论处。

（2）　持有者自己的不作为行为，如金融机构工作人员收到后拒不交出。我国《刑法》专门规定了金融机构工作人员购买、以换取货币罪，而非构成持有罪。由于金融机构工作人员利用职务便利换取货币的行为还同时侵犯了金融机构的正常活动，具有一定的渎职性，对国家货币管理制度的危害比一般人实施同样行为的危害要大，所以《刑法》明确规定金融机构工作人员购买、以换取货币罪，且规定了较重的法定刑。

（3）　持有者自己的合法行为获得，如误收后发现是而继续占有，受别人赠送而占有等。这种情况下，持有行为的先前行为不构成犯罪。那么，此时持有的行为是否构成持有罪呢？持有的结果行为可以概括为以下三个方面。

第一，持有人举报、上缴。在这种情况下，举报、上缴的行为是法律所鼓励和希望的，当然不构成持有罪。

第二，持有人在没有犯意的情况下继续持有，如个人收藏等。我国《刑法》中没有强调持有罪行为人主观故意的内容，有学者认为，这种情况下也构成犯罪。本书认为，这种做法违背了刑法的基本原则，违背了犯罪构成理论，属于客观归罪。在这种情况下，因为行为人主观上没有犯罪意图，客观上行为也没有社会危害性，不符合主客观相统一的犯罪构成理论，当然谈不上构成犯罪的问题。

第三，持有人产生新的犯意，准备实施其他犯罪行为。在这种情况下，只能构成准备实施的其他犯罪。比如行为人误收后使用就构成使用罪，属使用罪的预备状态。持有和使用是不可分的，持有是使用的前提，只有持有了才能实施使用行为，因此，持有行为没有单独评价的必要，应以下游相关犯罪论处。

在司法实践中，这一罪名的适用如何呢？如前所述，持有犯罪的两端往往连接着更为严重的犯罪，因为持有罪的法定刑明显大幅度地低于上下游的相关犯罪。这一罪名的设立，一方面可能导致司法人员在执法过程中由于能力、经费或效率等原因，直接以持有罪来追诉犯有严重罪行的行为人，从而放纵了犯罪分子。另一方面，也使得犯有其他货币犯罪而持有的犯罪嫌疑人在案发时“沉默是金”，不交代上下游的重罪，使得犯罪分子逃脱了应有的法律制裁。可见，这一罪名的规定妨碍了司法机关对其他严重犯罪的打击。

国外刑法对持有行为的规定并不多见。只有极少数国家有规定，如《芬兰刑法典》第37章第6条“持有罪”规定：“凡无正当理由而持有虚假的或伪造的货币的，以持有罪论处，处以罚金或6个月以下的监禁。”朱德才：《货币犯罪比较研究》，《政治与法律》2006年第3期。

本书认为，从刑法理论的角度分析，持有罪并没有独立存在的理论基础与实际意义。

2.　使用行为的认定

（1）　使用行为的性质

关于使用的行为，学理上也存在不同的理解：一是认为将投入市场，作为一种支付手段并运用的行为；二是认为把直接投入流通领域的行为；三是认为以冒充真币，以通用货币的通常用法加以利用的行为。四是认为明知是而使其进入流通领域，破坏货币流通之安全可靠信用的行为。五是认为按照真货币的通用用途，以冒充真货币而加以利用，破坏货币的公共信用，扰乱正常经济秩序，危害经济交往安全的行为。黄明儒：《论持有、使用罪的几个问题》，《湖南人文科技学院学报》2004年第5期。

本书认为，所谓使用，是指行为人把当作真实的货币加以流通的行为。使用必须以将置于流通为必要条件，这是由货币的职能决定的。货币的主要职能在于其在商品流通中充当交换的媒介，具有流通手段的职能。使用货币就是指将货币作为流通手段，使用是指将冒充真货币作为流通手段。至于使用的方法，则是多种多样的，如用购买商品，将存入银行，用清偿债务，将换成其他货币，将用作提供保证金等。用归还赌债，以进行行贿，用购买违禁品等行为是否构成本罪？本书认为，只要行为人将充当真货币并按真货币之流通方法而使用的，就是使用，就可以构成本罪。如果行为人同时构成其他犯罪的，属于牵连犯，按“从一重处”原则作一罪处理。如果明知是而低价卖与对方，则不属于“使用”，而可以构成罪。国鹏、于晓宁、侯克飞：《持有、使用罪及其认定》，《经济与法》2009年第6期。

（2）　使用的不同情形

对于使用的不同情形，世界上大多数国家和地区刑法均采取了区别对待的做法。第一，根据使用行为人主观恶性的差异，设置了不同的处罚标准，规定了不同的刑事责任。例如行为人在取得之前就知道是，但仍然予以行使的，《日本刑法》规定的最高刑是无期惩役，《法国刑法》规定为10年监禁；行为人在收受后方知为，但仍然予以行使的，《日本刑法》为面额3倍的罚金，《法国刑法》规定的最高刑是罚金5万法郎。朱德才：《货币犯罪比较研究》，《政治与法律》2006年第3期。第二，从的来源途径不同规定了不同的刑事责任。例如《德国刑法》规定：使用以非法手段取得的，法定最高刑为15年监禁；使用除此情况以外的手段取得的，法定最高刑为5年监禁。

从善意使用与恶意使用的不同情形来看，行为人在取得之前就知道是，但依然取得并使用的，称之为恶意取得后使用的行为；行为人在取得后方知是，但依然予以使用的，称之为善意取得后知情使用的行为。杨军：《使用罪应区分恶意与善意》，中国法院网，http：//www.chinacourt，访问日期：2017年2月8日。这两种情形因为主观恶性的差异，社会危害性并不相同。如前所述，因为的来源不同，使用的定性有别。主要包括以下三种情况：第一，对于伪造、购买而使用的认定。伪造、购买是为了使用，存在着原因行为与结果行为的牵连关系，应按牵连犯“择一重”处罚原则，按一罪论处。这种情况下，行为人明知是而使用，主观恶性较大，处罚时应该重一些。第二，如果把误认为是真货币而进行、抢夺、后使用的认定。把误认为是真货币而进行、抢夺、应以、抢夺、罪未遂论处，同时使用构成犯罪的，按牵连犯“择一重”处罚原则，按一罪论处。第三，通过合法途径而获得后使用的认定。如误收后发现是而使用，受别人赠送而使用等。对于此种情形的认定，理论界众说纷纭，莫衷一是。本书认为，是行为人自己伪造的，还是故意从他人处取得或误收的，对货币流通管理制度的危害都是一样的，对构成使用罪当然不产生影响。但是，这种情形下使用，行为人的动机往往是为了减轻自己所遭受的损失，这与基于牟利动机而使用的情形，在社会危害程度上显然有别，因而可在量刑时酌情予以从轻考虑。

对于使用的不同情形，我国现行刑法并没有规定，只是笼统的依据数额规定了数额较大、数额巨大和数额特别巨大的刑事责任。刑事责任不仅是行为对社会客观危害的反映，也是行为人主观恶性的反映。我国刑法应考虑使用行为人主观恶性的差异或者的来源不同，规定不同的刑事责任，处以不同的刑罚。

综上所述，本书认为，我国刑法可参考国外刑法的规定，区分为“明知是而取得并使用的”与“取得后知道是并使用的”两种情况，或者区分为“以非法手段取得而使用的”与“以合法手段取得而使用的”两种情况并规定不同的刑事责任。

（三） 持有、使用罪的主体要件研究

有学者认为，对于伪造货币后又持有或使用的，只构成伪造货币罪而不实行数罪并罚，因为持有、使用是伪造行为的“自然延伸”，不单独构成犯罪，这说明构成本罪的主体是伪造货币者以外的自然人。薛瑞麟：《金融犯罪研究》，中国政法大学出版社2000年版，第92—93页。本书认为，伪造货币后持有、使用自己伪造的货币，是先行行为引起的一种状态行为，也是伪造货币行为的自然延伸。对状态行为的处罚，以无法查清先行行为或者查明先行行为不构成犯罪为条件。伪造后持有、使用自己伪造的的，只成立伪造货币罪。可见，伪造后持有、使用自己伪造的行为人不能成为本罪的主体。但是，伪造货币后又使用他人伪造的货币、购买后使用的行为人能否构成本罪的主体？按照2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，伪造货币后又使用他人伪造的货币的，属于“对不同宗实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，分别定罪，数罪并罚。”此时，伪造货币后又使用他人伪造的货币的行为人可以成为本罪的主体。那么，购买并使用的行为人如何认定？按照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对同一宗实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，择一重罪从重处罚。同时，按照2000年4月20日《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条：“行为人购买后使用，构成犯罪的，依照刑法第一百七十一条的规定，以购买罪定罪，从重处罚。”本书认为，购买与使用行为之间是一种牵连关系，此时构成牵连犯，应“从一重处”以购买罪从重处罚。可见，伪造货币后又使用他人伪造的货币、购买后使用的行为人不能构成本罪的主体。

另外，运输、出售并使用者是否可以成为本罪的主体？本书认为，运输、出售与持有之间是自然延伸关系，所以不再构成持有罪。但是，运输、出售与使用之间没有自然延伸的关系，仍然构成使用罪。按照2000年4月20日《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条：“行为人出售、运输构成犯罪，同时有使用行为的，依照刑法第一百七十一条、第一百七十二条的规定，实行数罪并罚。”此时，运输、出售并使用的行为人可以成为本罪的主体。

单位能否成为本罪的主体呢？按我国《刑法》规定，单位不能成为本罪的主体。本书认为，从现实情况的发展来看，这种规定未必科学。从完善刑事立法的角度来看，将来修改刑法时应考虑增加本罪的单位犯罪主体。我国《刑法》规定的货币犯罪，除走私罪可以由单位构成外，其他的货币犯罪单位均不能成为犯罪主体。对于这一现象，有学者认为，既然单位可以成为走私类经济犯罪的主体，也可以成为妨害货币犯罪的主体。赵炳贵：《妨害货币犯罪研究》，载杨春洗、高格主编：《我国当前经济犯罪研究》，北京大学出版社1996年版，第379页。本书认为，随着我国单位犯罪主体的日益多元化，一些单位受利益驱使参与货币犯罪，单位实施货币犯罪的情形日趋显现。无论从现实还是未来的刑事立法需要，我国《刑法》都应该规定单位能够成为货币犯罪的主体。

第一，由于货币犯罪猖獗，单位犯罪的危害性更大。如随着货币犯罪不断增加，数额越来越大，从伪造货币发展到电子制板、机器制造等大规模工厂制造，有合法资格的单位有规模有组织地伪造货币。为了不放纵犯罪分子，将单位纳入货币犯罪的主体是完全必要的。

第二，《刑法》分则第3章第4节破坏金融管理秩序罪所规定的24个罪名当中，有19个罪名可以由单位犯罪构成，只有5个货币犯罪罪名除外。本书认为应该修改刑法，增加货币犯罪的单位犯罪主体。当然，并不是所有货币犯罪的主体都能由单位构成，如《刑法》171条第2款金融工作人员购买、以换取货币罪除外。

第三，从我国目前持有、使用犯罪的发展形势看，应该增加单位犯罪主体。在司法实践中，出现了单位以作为注册资本申请公司登记，单位用冒充真货币进行消费，结算等的情况。特别是建筑企业、加工工厂等单位，因农民工对认知度不高，就把作为工资发给他们。对于单位以作为注册资本申请公司登记的行为，可能构成虚报注册资本罪，此时应该按照想象竞合犯，从一重罪处断。虚报注册资本罪主体是特殊主体即公司登记的申请人，包括自然人，也包括单位。所以，此时单位可以成为持有、使用罪的主体。

第五节变造货币罪证据规格

一、 变造货币行为入罪背景

新中国成立初期颁布的《妨害国家货币治罪暂行条例》中曾明确规定变造国家货币罪这一罪名，但在我国原刑法起草过程中，认为变造货币一般数量很小，社会危害性有限，从而将其取消。所以，我国刑法中原来没有变造货币罪的罪名，刑法理论上对变造货币行为的处罚一直有不同意见。有人认为，由于变造货币行为是以真币为基础而进行的加工，这一方法限制了大量变造货币的可能性，所以此种行为一般不会造成很严重的后果，因而就不能以犯罪论处，如果确实变造数额较大，情节严重的，可以适用类推比照伪造国家货币罪定罪量刑。也有人认为，随着经济的发展，变造货币的行为愈来愈严重，其社会危害性也日益增加，将这类行为作为独立的犯罪处理是十分必要的。还有人认为，变造与伪造行为并无实质上的区别，完全可以将变造行为看作是伪造行为的一种方式，因而无须类推适用伪造货币罪，也无须作为独立罪名处理，对变造行为应直接以伪造货币罪处理。而过去司法实践中一般对严重的变造货币的行为是以伪造国家货币罪论处的。特别是1994年9月《最高人民法院关于办理伪造国家货币、贩运伪造的国家货币、走私伪造的货币犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》中第1条规定：“变造国家货币行为，以伪造国家货币罪论处。”这一规定为惩处变造货币行为提供了法律依据。随着经济的发展以及大面额货币的推出，实践中变造货币的行为日益严重，完全有必要单独作为一个罪名加以规定。为此，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》专门补充规定了变造货币罪这一罪名，1997年《刑法》也作了基本相同的规定。1997年《刑法》第173条规定，“变造货币，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”

二、 变造货币罪的相关法律规定

（一） 现行刑法规定

《刑法》第173条规定了变造货币罪：“变造货币，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”

（二） 变造货币罪的相关司法解释

1.　2000年9月14日《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“变造货币的总面额在二千元以上不满三万元的，属于‘数额较大’；总面额在三万元以上的，属于‘数额巨大’，依照刑法第一百七十三条的规定定罪处罚。”第7条规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”

2.　2010年10月20日《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条规定：“仿照真货币的图案、形状、色彩等特征非法制造，冒充真币的行为，应当认定为刑法第一百七十条规定的‘伪造货币’。对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理，改变真币形态、价值的行为，应当认定为刑法第一百七十三条规定的‘变造货币’。”第2条规定：“同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的行为，依照刑法第一百七十条的规定，以伪造货币罪定罪处罚。”第3条规定：“以正在流通的境外货币为对象的犯罪，依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。假境外货币犯罪的数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。”第4条规定：“以中国人民银行发行的普通纪念币和贵金属纪念币为对象的犯罪，依照刑法第一百七十条至第一百七十三条的规定定罪处罚。假普通纪念币犯罪的数额，以面额计算；假贵金属纪念币犯罪的数额，以贵金属纪念币的初始发售价格计算。”

（三） 变造货币罪的立案标准

2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第23条规定：“变造货币，总面额在二千元以上或者币量在二百张(枚)以上的，应予立案追诉。”

三、 认定变造货币罪应具备的证据

（一） 证明犯罪客观方面的证据

1.　证明发生变造货币犯罪事实的证据。受案登记表、立案决定书、抓获及破案经过、被害人报案的笔录等，均可以作为证明发生变造货币犯罪事实的证据。

2.　证明犯罪嫌疑人实施变造货币的行为的证据。包括：（1）犯罪嫌疑人供述和辩解，证实犯罪的时间、地点、作案工具、手段、参与人数、变造的货币的具体数量、用途和去向等具体犯罪经过；（2）证人证言，证明与案件相关的事实情况；（3）物证：公安机关扣押的变造的货币的实物和照片，版样、印刷机等作案工具及照片等；（4）书证：货币样式、、收据、账簿、记账凭证等；（5）鉴定意见：中国人民银行的货币鉴定意见书，证实该货币为；（6）勘验、检察、辨认笔录，变造货币的犯罪现场、物证勘查及现场勘查图片、犯罪嫌疑人的辨认笔录及照片。

3.　证明犯罪嫌疑人所变造的货币达到数额较大的证据。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，变造货币，总面额在二千元以上或者币量在二百张（枚）以上的，应予以立案追诉。因此要认定达到数额较大才能构罪。包括：（1）犯罪嫌疑人的供述和辩解；（2）被害人的陈述；（3）证人证言；（4）账簿、记账凭证；（5）扣押的变造货币。

（二） 证明犯罪主体的证据

这方面证据包括：（1）证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据。如户籍证明、任职证明、特定职责证明等。（2）证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辨认能力与控制能力，如是否属于间歇性精神病人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人证明材料。

（三） 证明犯罪主观方面的证据

本罪在主观上需由故意构成。应当结合犯罪嫌疑人的供述与辩解、相关证人证言、被害人陈述等言词证据和相关书证，并从犯罪嫌疑人的客观行为着手，了解变造货币的内容、数量、用途、去向以及共同犯罪中，行为人之间有无预谋、犯意提起和组织分工认定实施变造货币行为的动机、目的，从而判断行为人是否具有变造货币的主观故意。如果行为人确实不知是货币而进行加工的，不管其加工成多大的面值或币量多大，均不构成犯罪。例如实践中可能有的行为人因各种缘由获得外币又不认识，行为人出于好奇等心理对其进行涂改、拼接、剪贴、揭层等，有的变造后还作为纪念品送给他人，对此当然不能以犯罪论处。

四、 变造货币罪的典型案例

卢某某变造货币案系变造货币犯罪的典型案例。该案的基本案情如下：2012年8月，卢某某在广西壮族自治区宾阳县的银行办理业务时，通过一个提醒客户防止上当的电视短片了解到，有人将真币和粘在一起的变造币与真币混在一起存入银行自动取款机的方式，将变造货币兑换成真币。被告人卢某某决定变造人民币获利。

卢某某在宜宾县新桥镇以3400元的价格从绰号“老三”的男子手中购得200张百元面值的，用裁剪板、剪刀及透明胶变造1张百元面值人民币后，在宜宾县某银行的柜员机上操作后成功套取1张真币。

2012年11月1日卢某某携带剩余的199张和6000张百元面值真币来到长沙，采取剪切、粘贴、拼凑的方法变造人民币；并持身份证在广发银行长沙八一路支行办理了一张银行卡。2012年11月2日至11月4日期间，卢某某采取先存后取的方式先后多次共将变造的84张百元面值的人民币混入真币中存入位于长沙市芙蓉区八一路天佑大厦一楼的广东发展银行自动存取款机。

11月5日晚，卢某某再次来到柜员机前时被当场抓获。公安干警从其身上和租住处共收缴了26张完整的、173张残缺的、92张残缺的真币（由46张真币剪成）、银行卡及裁剪板、剪刀。上述84张变造的、199张均已被中国人民银行长沙中心支行没收。

该案主要争议焦点：卢某某是否构成变造货币罪？法院审理认为，被告人卢某某违货币管理制度，采取剪切、粘贴、拼凑等方法变造货币，数额较大，其行为构成变造货币罪。参见浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081刑初字776号刑事判决书。

五、 学理分析

（一） 变造货币行为方式的理解

《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》列举了剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等六种变造货币的行为方式。其中，剪贴变造又称拼凑变造，是指对真币进行裁剪后重新粘贴、通过增加货币张数实现增值的行为。根据3/4以上票面实物形态的残缺币可兑换全额、1/2以上票面实物形态的残缺币可兑换半额的残缺币兑换方法，实践中的拼凑变造主要表现为将真币裁剪下来不多于1/4的票面，在确保其原有价值不变的基础上，对裁剪下的票面进行粘贴，故裁剪变造币通常由4个1/4或者5个1/5的票面组成。挖补变造是指对票面局部图案或者材料挖走后采取一定方式进行补全的变造方式。比如，将票面上的光变油墨挖走后通过手写、印刷等方式重新补全。揭层变造主要是指对真币进行一定的处理之后一揭为二，再用白纸等方式进行粘贴的变造行为。涂改变造主要是指对同颜色、同图案、同票幅而面额不同的真币涂改其票面金额的变造行为。此外，实践中还存在涂改年号或者冠字号等的变造行为。比如，2010年初公安机关查获的号码为ET30410601—ET30410700的100张第四套人民币（1980版）50元纸币变造币，即为第四套人民币（1990版）50元纸币涂改而成，正面冠字号码开头字母“E”和背面“1980”字样均有涂改痕迹。移位变造是指将真币的关键性部位移至其他票面的变造行为，相当于挖补变造的方向行为。重印变造是对真币局部或者全部图案通过化学手段等进行脱胎换骨，其纸张质地以及水印、安全线等主要防伪特征都是真的，但金额以至图案都是假的。重印变造主要发生在旧版美元上，因为不同面额美元钞票的规格、色调等非常相似。

（二） 变造货币不以升值为条件

关于变造货币是否以升值为条件，学界存在争议。一种观点主张变造货币必须以升值为要件，其主要理由是，由于取材的真币在一部分被取走后，剩余的部分仍然是真币，按照《中国人民银行残缺、污损人民币兑换方法》，在现实中尚可能以全额、半额兑换，应属于被损毁的人民币，只有改变了形态并得以升值的部分才属于变造范畴。通说认为，变造货币不应以升值为条件，把50元变为10元同样是变造。经研究，实践中变造货币的情况较为复杂，除剪贴、拼凑之外，还有挖补、涂改等方式，此类行为虽未必在面额上有所升值、张数上有所增加，但明显不属于毁损币，应当纳入变造币范畴。而且，变造货币的行为特征在于改变真币形态，危害实质在于侵害货币的公共信用，多数货币变造行为固然是为了非法牟利，但不排除存在牟利之外的其他动机如报复社会等。主张升值论者的一个重要考虑是变造货币犯罪数额的准确计算问题。对此，主张改变价值论者同样不会对仅仅剪开对未粘贴拼凑形成完整货币的残损部分计入变造货币的数额；至于粘贴拼凑形成完整货币的，理应按其实际形成的变造货币总数计算，而无减去用于取材的真币数量的道理，比如将4张100元的真币裁剪后重新组合粘贴成5张100元的变造币，变造币的数额应为500元而非实际升值的100元。综上，升值不仅没有必要，反而容易引起误解，故司法解释否定了升值论的观点。刘为波：《〈关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉的理解与适用》，《人民司法·应用》2010年第23期。